请问：不动产买卖合同标的物毁损灭失的风险什么时候转移？是按交付主义吗？

交付使用时转移。见《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条

那请问下，如果A和B签订买卖合同，房屋交付A使用，但没办理产权变更登记手续，而后B又将房屋卖给不知情的C，而且办理了变更手续，但未交付房屋前房屋因不可抗力毁损灭失了，这个时候的标的物的风险谁担负？是A来担负吗？

没错，是由A来承担的，因为风险是由交付转移且由已经接受交付的人来承担灭失的风险。在这里会出现一个风险的承担人和不动产的所有人不是同一人的情况，但是依据目前的法律规定和法理只能做这样的处理。但后果的处理会很复杂，涉及到一物两卖的违约责任购房款的退回等，在诉讼中的处理非常复杂，视具体情况而定。

那A来承担风险的意思就是A来承担损失？那B对A还存在违约责任吗？

引用:

原帖由 qitato 于 2008-7-28 22:50 发表
那A来承担风险的意思就是A来承担损失？那B对A还存在违约责任吗？

楼主的这个问题，熬干了我和RechtFu的脑汁。和RechtFu讨论的时候几次都差点晕了~
因为这是不动产，所以跟动产的处理完全不一样。
我想在震区现在就有这种情况吧

     B是出卖人，原所有权人。
     A是第一买受人
     C是第二买受人，新所有权人，善意人

B首先转移了占有给A，但是占有在不动产中并不代表所有权的转移，只是风险的转移，风险转移就是在出现不可抗力之下价金的风险，就是A还需不需要支付价金的问题。
之后B将所有权转移给了C，但是并没有转移占有给C。
之后在A处占有的房屋灭失了

此处就有了A是否还需要支付价金，A是否可以解除合同向B要求违约损害赔偿的问题。

首先 A和B的合同 并没有完全被履行，双方还有义务要继续进行。A处要支付价金，B处要进行登记转移所有权给A。
但是此时，B已经将所有权转移给了C，对于B来说是一个主观履行不能，而且B是故意造成这个不能，要对这个义务违反负责。
A可以根据B已经不能履行所有权转移的义务要求解除合同以及进行损害赔偿
所以此时 第一顺位的 请求权都消失了 就是B对A的价金请求权 以及 A对B的所有权转移的请求权都消失了
此时代替第一顺位的请求权是第二顺位的请求权 就是损害赔偿请求权
A可以向B进行损害赔偿请求权
此时解除合同之后双方附有相互返还所得的义务
因为房屋在A处已经灭失，并且并不能因为A的缘故并且就算房屋在B处也仍然会灭失，所以A不再附有返还房屋的义务也没有进行价值补偿的义务。
假如A已经支付了价金，那么B也必须进行返还。假如A没有支付价金，那么根据以上所说免除了A的第一顺位的义务.

这个时候的所谓的风险转移，并没有了意义。
因为B的违约，使得A可以将合同解除，而使得第一顺位的义务都消失掉。
所以风险转移之下的价金义务已经没有了请求权的来源。
所以A承担风险在这种情况下是一句不可能实现的东西。
因为这里没有任何风险要A去承担。

在继续说到A和C之间的关系
假如B转移所有权给C是在2003年，2008年这个房屋才灭失。
从2003年到2008年，A一直占有使用这个房子。
那么根据所有权人和占有人之间的关系。A没有任何抗辩来对抗善意的C
所有权人C可以向占有人A要求使用费（等同于租赁虽然A和C之间并不存在租赁关系）

再次是C和B之间的关系，现在我还是不是很确定。
只能不确定的说
B已经登记过户给C，是否已经完全完成了自己了义务呢？
所谓占有是否已经转移了呢？
我觉得还是要分情况吧
C是否知道A占有房屋，A占有房屋这个信息并不会对C取得所有权有任何影响
因为这里是不动产，不动产的善意取得的善意，是对土地登记薄的善意相信
A是一直知道自己不是所有权人的，所以A一直都是他主占有

假如C知道A一直在占有房屋
所以是否可以说，当B登记过户给C时，占有已经转移了
只是C此时只是间接占有人，自主占有人呢

假如C不知道A一直在占有房屋
那么B对于C来说又是违约
又要承担违约损害赔偿请求权


还是有很多疑惑的意见，希望楼主可以参考。

ps：我没有进行相对应的中国法法条的寻找，楼主可能要花一点功夫去找找了。

[ 本帖最后由 子子 于 2008-7-29 08:14 编辑 ]

和子子同学其实是在德国民法典的背景下讨论的，他没有加进法条也是想大家想有个大概的感觉吧，我就补充一些德国民法典的背景吧。
    就像上面有同学讲的，这个问题确实蛮复杂的，也蛮有意思的。因为我们通常所说的“风险负担”其实大都是说的“风险负担在买卖合同中的表现”，像这个例子这样复杂的情况确实有点生僻。德国民法典上关于风险转移的一般规定基本上被认为是其446条，就是最一般的交付转移风险的规定，因为其用词就是“物（Sache）”，并未区分动产与不动产。但有一个必须意识到的问题是，在德国民法典上，不动产仅仅指的就是土地，房屋是被作为土地的附着物看待的，我们也并未确实地找到不动产一定适用的规定或学说，只是一般认为应当适用，常理也是如此。但在本例中起决定作用的似乎应当是因登记给C而发生的主观履行不能，因其先于房屋灭失出现。
    B首先与A签订买卖合同，并转移房屋占有给A，但嗣后又与C签订买卖合同，并将C登记为新的所有权人。B此时构成一物二卖是没有疑问的，但一物一百卖也没有关系，在物权法层面都只能有一个物权行为有效成立，只要把债法层面的买卖合同关系一一缕清就好了。对于一个不动产买卖合同而言，如当事人并无特别的约定，应当认为完成移转登记并将直接占有转移给买受人，方始完成了德国民法典433条意义上的完全履行。但B既已将房屋登记给了C，当然无法再向A履行此义务，在这项义务上即构成了275条意义上的履行不能。2002年德国债法改革之后不再区分履行不能的种类，但此处在学理上可以明确的是，B对A的履行不能应为嗣后主观不能，B依据275条免除自己的给付义务。相应地，A即依据326条第1款免除自己的对待给付义务，即支付价金的义务，除非A对房屋的灭失负有完全或大部的责任，则依据326条第2款其不能免除对待给付义务。若因不可抗力灭失，A当然不必再给付价金。若A已支付价金，则当然可以依据323，346条（法理就是不当得利，只不过新法予以明文化了）解除合同后请求返还价金，德国2002年债法改革后，依据新法325条损害赔偿与解除合同不再相互排斥。至此，合同上第一次性的给付与对待给付义务都已免除。此时发生第二次性的损害赔偿义务。B故意将房屋登记给C，导致了对A的履行不能，显然应对A的损失负责，A可依据280，283条请求损害赔偿。此时发生该案例中最棘手的一个问题，即B是否可以房屋因不可抗力灭失为抗辩，对抗A的损害赔偿请求权。对此，我们讨论的结果是不可以。B将房屋登记给C与房屋因不可抗力灭失系两个法律事实，但问题是两个法律事实其实都有可能导致B对A的履行不能，只能看两个法律事实哪一个在时间上发生在前，就以其作为确定履行不能的准据。在本例中登记给C发生在前，此时，B与A的买卖合同已经成立主观履行不能。房屋因不可抗力灭失的事实虽然在事实上确实可能再次导致同一买卖合同陷于客观不能，但同一合同不可能出现两次履行不能，这在逻辑上难以自圆其说。况且，不可抗力作为抗辩而言，系针对后一个因可能发生的客观不能而出现的法律事实所触发的请求权而成立，不可能以一个原本对抗因客观不能导致的法律事实中出现的请求权的抗辩，来对抗另外一个因主观不能所导致的法律事实所触发的请求权，简言之，不可抗力与B登记给C属于不同的法律事实，不可能相互对抗。若本例换成房屋因不可抗力灭失发生在B登记房屋给C之前，则B即可以不可抗力作为抗辩对抗A因客观不能触发的损害赔偿请求权。所以，A即可依据280，283条向B请求损害赔偿，B对此没有抗辩权。此外，A当然可以依据326条第5款解除合同，请求返还已给付的价金，或直接依据326条第4款请求返还已支付的部分价金。解除与损害赔偿依据325条可同时主张。
    有些麻烦的是B和C之间的买卖合同，因对于不动产而言，登记才是最终所有权的准据，房屋既已登记给C，可否认为B和C之间的买卖合同已经完全履行了呢？本例说“不知情的C”，却不知道C不知情到何种程度。若C自始即知晓A一直占有房屋，却仍然与B达成买卖合同，只能认为要么B对C实施了欺诈，将C所臆想的B对A的返还请求权让与给了C，C此后可以被欺诈为由依据123条撤销合同，发生与解除同样的后果，依据346请求返还价金；要么就是B与C通谋实施了侵害A的行为，A或可依据138条主张B与C的法律行为因违背善良风俗而无效，再诉请B履行合同，并依据826条请求损害赔偿，但房屋既已灭失，故后一种情况对本例没什么意义。若C签订合同时并不知晓A实际占有房屋，多半也是B对C实施了欺诈，其移转房屋占有给C的义务亦已陷于履行不能，B至多只能被认为只履行了部分给付义务，尤其在房屋灭失后，C对房屋登记已无利益可言，其也可依据323条第5款解除合同，再依据346条请求返还价金，若有损害，亦可依据280，281条请求损害赔偿。
    因登记名义人将被认为是不动产所有权人，故C相对于A而言即为新的所有权人，二者之间的关系可依德国民法典987以下的所有人－占有人关系（EBV）来平衡，通常为A向C适当支付相当于租金的金额。
    所谓“风险负担”的问题，其实就是解决给付与对待给付义务是否仍要履行的问题。在不动产的情况，尤其可能发生所有权与占有不同一的情况，是否仍要严格执行“风险随占有移转”是个蛮有意思的问题。上述推理导致的结果似乎是令一物二卖的B承担了相当大的房屋灭失的风险，但我们认为这在结果上是可以接受的，因为正是B恶意的一物二卖使所有权与占有发生了分离，以违约责任令其分担大部房屋灭失的风险应不为过。当然，上述分析和推理系基于德国民法典的条文，其间或有理解与解释错误，且并未联系我国法，希望听到大家见仁见智的观点。

[ 本帖最后由 RechtFu 于 2008-7-29 04:37 编辑 ]

在我没有看楼上两位的内容前我我先抒发一下情感~~好人纳~

看的半懂半不懂的样子，待我再仔细研读一下哈~~ 不过还是很感谢子子同学和Rechitfu同学，幸好子子同学没有晕过去，要不我就罪过罪过了~~

引用:

原帖由 qitato 于 2008-7-29 12:24 发表
看的半懂半不懂的样子，待我再仔细研读一下哈~~ 不过还是很感谢子子同学和Rechitfu同学，幸好子子同学没有晕过去，要不我就罪过罪过了~~

不懂就直接说出来哟~看看能不能解给你释的更好一些
觉得这个问题很有兴趣的~

给个简明版的个人见解：

AB之间：
B对A违约，A有权请求返还价款并支付违约金。
理由：B的履行不能自其将房屋所有权转移给C时已经成立，跟不可抗力导致的灭失没有关系。
二者之间的问题不适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条。

BC之间：
B向C返还收到的价款。
B按照合同约定将所有权转让给C，已经履行了合同的主义务。灭失导致的问题跟合同无关。
根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，风险由B承担。

本案适用中国法的处理
对于楼上的子子和RechtFu的辛苦劳动表示敬佩，你们是研究德国法的吗？在我眼里那个法好神奇，看完大断的论述后觉得德国的理论确实很不错，体系和逻辑性很强。而且处理的结果我很喜欢，很公平，属于让不当行为人自己承担了最大的风险。
但如果本案发生在中国而且适用中国法律的话，那么本案的处理和子子所讲述的结果会有不同。还是用这个案例
B是出卖人，原所有权人。
A是第一买受人
C是第二买受人，新所有权人，善意人
先说B和A
依据中国的法律，根据合同法，当B把房屋卖给C以后，已经造成了履行不能。B的行为已经构成了严重违约，因此，在这里，A可以从两个权利里选一个进行主张：第一是主张违约责任的违约金及损害赔偿，第二是解除合同要求B承担损害赔偿。当然，如果主张适用第一种情况的话必须有合同明示的违约金才可以。因为主张解除合同在中国的理论界和实务中则一般认为不再具有要求支付违约金的请求权。因此首先只能选择一个。
1·选择解除合同
如果选择的是解除合同，那么会发生和子子所述的德国法不一样的情况，即，合同解除后双方互付返还原物的义务，而且这种义务并不会因为标的的灭失而消失。根具《合同法》，如果标的物消失的话那么付义务的一方应该将该物灭失所得的补偿金（如保险金·赔偿金等）或者依据自己应承担的责任将一定的对价支付给相对人。如果相对人有过错可以依据双方的过错程度按比例划分。那么在本案中，A 是不能免除他的返还房屋的义务的，但是现在房屋灭失了，这个时候“风险转移”就可以起到作用。因为房屋灭失基于不可抗力，因此双方对于房屋灭失都没有过错，因此这个时候法律才规定“风险转移”这个硬性的规定来划分风险的归属，即这里应当由A这个接受交付的一方来承担房屋灭失的风险也就是损失。因此在本案中，在房屋灭失后A的责任已经变成由返还房屋变成了返还房款，因此可以适用抵偿，B也就不需要向A支付返还房款的义务了。但是因为B的违约行为和房屋损失没有因果关系，但确实是违反诚实信用原则同时为了维护公平，是可以适当扣除部分的房款，如果因其违约行为给A造成了损失也是要足额的赔偿，因此应从房款中拿出部分资金给A。当然，因为诚实信用原则和公平原则在《合同法》中为原则性规定。所以它们的适用需要法官行使比较高的自由裁量权进行判决（也就是说也可以不判），但损失就一定要赔了。
2.如果主张违约责任
那么在合同有效不解除的前提下，需要有明确的违约金数额或者进算方式才可以，否则所能得到的任然只是损害的赔偿。同时也可以适用公平和诚信原则进行平衡。
再说B和C
因为虽然办理了过户手续，但是B还没有将房屋交付给C，所以在合同中B还有交付义务没有履行，因此当房屋灭失后已经造成了B履行的客观不能，所以B已经构成根本违约，C可以要求解除合同返还房款并赔偿损失。这样处理当然比上面要简单。
依据中国法律处理的本案件中，损失最大的为A,即本案的第一买受人，但是恶意出卖人B确承担明显比较低的责任，感觉很不公平。因此本人喜欢德国法的处理方式。
还有，说明一下这个题是关于《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》适用的一个标准例题，在司法考试中有官方解释。只要考过司法考试的人都知道怎么做的。

[ 本帖最后由 东海笑影 于 2008-7-30 14:21 编辑 ]

楼上的见解我很受用啊，比较符合我个人的想法和中国的实际情况的。

合同解除后恢复原状归根结底是一种不当得利制度的具体应用，应当遵守不当得利的一般规定。
在设例中，A是善意受益人，仅就受益的残值负返还义务。

引用:

原帖由 东海笑影 于 2008-7-30 14:16 发表
如果选择的是解除合同，那么会发生和子子所述的德国法不一样的情况，即，合同解除后双方互付返还原物的义务，而且这种义务并不会因为标的的灭失而消失。根具《合同法》，如果标的物消失的话那么付义务的一方应该将该物灭失所得的补偿金（如保险金·赔偿金等）或者依据自己应承担的责任将一定的对价支付给相对人。如果相对人有过错可以依据双方的过错程度按比例划分。那么在本案中，A 是不能免除他的返还房屋的义务的，但是现在房屋灭失了，这个时候“风险转移”就可以起到作用。因为房屋灭失基于不可抗力，因此双方对于房屋灭失都没有过错，因此这个时候法律才规定“风险转移”这个硬性的规定来划分风险的归属，即这里应当由A这个接受交付的一方来承担房屋灭失的风险也就是损失。因此在本案中，在房屋灭失后A的责任已经变成由返还房屋变成了返还房款，因此可以适用抵偿，B也就不需要向A支付返还房款的义务了。但是因为B的违约行为和房屋损失没有因果关系，但确实是违反诚实信用原则同时为了维护公平，是可以适当扣除部分的房款，如果因其违约行为给A造成了损失也是要足额的赔偿，因此应从房款中拿出部分资金给A。当然，因为诚实信用原则和公平原则在《合同法》中为原则性规定。所以它们的适用需要法官行使比较高的自由裁量权进行判决（也就是说也可以不判），但损失就一定要赔了。

前面的推理都正确
但是红色字体的部分错了~

“风险转移"的前提是是要有 有效成立的合同
你前面已经解除了合同，所以前提不存在了
所以不适用”风险转移“的条款

你可以查查《合同法》中关于“风险转移”是在哪里规定的。

风险转移只跟合同义务有关系，对于损害赔偿以及合同解除后义务都没有关系。