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吴经熊其人其学

本主题由乾文于 2008-8-1 19:54 提升

子夫

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沧海退休版主

16^# 大中小发表于 2008-8-2 20:03 只看该作者

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原帖由 阖闾脉 于 2008-8-1 23:49 发表
文溪兄，不用把博客上回复的粘过来吧

最近司考书看的正紧，等考后才能就具体的学理问题系统答复了……

将曾经的所谓“回复”转于此处，只是一点在论坛之中重加强调的意思，因此本没有用不用的问题。要对一个人、一件事乃至一段历史做一种表达和评价，所须注意者，中立之外，建基于具体事证材料之上的客观公允更加重要。因此，单以师弟本文之充满感叹号的罗列和浮于表象的猎奇而言，愚兄以为，至少是不够严肃和谨慎的。异见以公，和而不同，专心看司考书吧，至于系统讨论云云，待你们10月过来研院之后再议不迟。

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阖闾脉

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17^# 大中小发表于 2008-8-2 21:24 只看该作者

回复 15# 呼噜的帖子

谢谢查证！写的时候未及考证，惭愧！

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18^# 大中小发表于 2008-8-2 21:29 只看该作者

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原帖由子夫于 2008-8-2 20:03 发表

将曾经的所谓“回复”转于此处，只是一点在论坛之中重加强调的意思，因此本没有用不用的问题。要对一个人、一件事乃至一段历史做一种表达和评价，所须注意者，中立之外，建基于具体事证材料之上的客观公允更加重 ...

好的，考试的间歇，也在阅读整理这方面的资料……

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子夫

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沧海退休版主

19^# 大中小发表于 2008-8-2 22:44 只看该作者

旧友夏红2006年曾出版《百年中国法律人剪影》一书，其中《吴经熊的学术及人生》一篇已略有规模，洋洋洒洒的“圣徒叙事”，闾弟或可做一参鉴。相关的部分在新浪读书频道能够找到（http://book.sina.com.cn/nzt/history/his/bnzgflr/index.shtml），这本书他当年有送我（我亦胡乱作了一篇《寂寞沙洲》的文字为唱和），只是两年多了，不知放在哪里，我看看还能不能找到。

[ 本帖最后由子夫于 2008-8-2 22:51 编辑 ]

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20^# 大中小发表于 2008-8-3 12:01 只看该作者

同意13楼的版友。

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21^# 大中小发表于 2008-8-3 22:03 只看该作者

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原帖由 要有光 于 2008-8-2 05:52 发表
综合法学派——博登海默，
一个美国的二流法学家在中国出了一本介绍法律哲学的书，
顺便成了中国人眼里的大师。
法学，一个中国几乎没有做出创造的学科，
我们却热衷于那些对那些大家的讨论。
真正的讨论肯定大 ...

此文偶然提到博登海默，并非对他的褒扬。个人觉得他的那本书能成为北大法学院的指定书目，并且被周某大量引用，实在是北大学子的不幸。

朱苏力曾言：现在还谈不上有什么法学家。
可是我们往民国时看，就学术品格与质量来看，至少有两位还是称得上“家”的，一为瞿同祖，一为吴经熊。
这篇短文在吴氏何以超越东西方，没来得及详细论证。大而化之的讨论还不能说明问题，所以有待日后补之。
至于讨论故去的大家，是不是值得提倡的风气，我个人觉得如果深入到具体的理论探讨，完全可以挖掘出新的东西。这项工作比起前两年讨论“中国法学向何处去”要有意义的多。而且这项工作也不会转移掉对现今法治的研究精力。
此文言过之处，还请指正！

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要有光

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22^# 大中小发表于 2008-8-3 22:40 只看该作者

对他们的讨论，我认为最好是直接引用他们的原文，阐释他们的最主要观点，并横向比较该领域内其他人的相关观点，
这方能看出法学家的功力和所作贡献。
只有在世界学术的最前沿打过胜仗的人，才可以称得上大师。
而不是看其懂得几门外语、涉猎过多少领域之类，
这些对于一个学术大家的评价都是其次的东西。
即使能用英文、德语、法文发表论文，我相信他们的外语水平离母语水平可能还很远，
故没必要惊为天人。
游学欧美也不是什么值得大书特书的事情，
核心观点是否经得起推敲，或者在研究路径上有何创新之处，才是我们最应该关注的。
但这样可能很难，争取不到观众，读者也可能不太多。
没有学者可以做到学贯中西，横跨两大法系，超越东西方，这些都是骗人的鬼话。
这一点只有上帝才可以做到。
窄而精深的研究是学者的方向，
才属于学者力所能及的范围。

[ 本帖最后由要有光于 2008-8-3 22:50 编辑 ]

无论处何境遇，皆当为内心留一方温暖的所。
此所至软，但无坚可摧，暂可名为心灵。

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乾文

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23^# 大中小发表于 2008-8-3 23:53 只看该作者

引用:

原帖由 要有光 于 2008-8-3 22:40 发表
对他们的讨论，我认为最好是直接引用他们的原文，阐释他们的最主要观点，并横向比较该领域内其他人的相关观点，
这方能看出法学家的功力和所作贡献。
只有在世界学术的最前沿打过胜仗的人，才可以称得上大师。
而 ...

话虽不错，但应该只是适用于绝大多数人。

我是被放错了躯壳的灵魂……

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阖闾脉

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24^# 大中小发表于 2008-8-4 20:57 只看该作者

谢谢要有光的意见！

“只有在世界学术的最前沿打过胜仗的人，才可以称得上大师。”

这一点我最近正在整理成文，司考后见分晓，敬请期待。

阖闾一脉
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abcdefg

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25^# 大中小发表于 2008-8-6 12:58 只看该作者

吴经熊的学术及人生 /陈夏红

吴经熊（JohnCHWu），字德生，1899生。早年先后在上海沪江大学、天津北洋大学读法律预科，1920年东吴大学法科毕业，获法学学士学位；1921年毕业于美国密西根大学，获法学博士学位；1921年至1922年在法国巴黎大学研究法律哲学和国际公法；1922年至1923年赴德国柏林大学研究哲学和法理学；1923年至1924年任哈佛大学研究员，研究比较法律哲学；1924年至1931年任东吴大学法科教授，其间曾任东吴大学法学院院长。此外，还担任过上海特区法院院长、南京政府立法院宪法草案起草委员会副委员长。1937年皈依天主教。1939年被选为美国学术院名誉院士。1946年出任中华民国驻罗马教廷公使，1949年辞去该职，赴美国夏威夷大学中国哲学与文学资深客座教授（1949－1951）、美国新泽西州西东大学法学教授（1951－1960）和亚洲学术教授（1961－1966）。1966年定居台湾，任中国文化学院哲学教授，1947年起担任该院哲学研究所博士班主任。

　　曾获波士顿大学、圣若望大学名誉法学博士学位，劳克赫斯大学、韩国岭南大学名誉文学博士学位，韩国圆光大学名誉哲学博士学位，斐陶斐荣誉学会会员等。

　　著作甚丰，主要有：《法律哲学研究》、Juridical Essays and Studies、The Art of Law、Fountain of Justice、Jurisprudence、Essayson Legal and Political Philosophy；其他还有《哲学与文化》、《禅学的黄金时代》、《新经全集》、《圣咏释义》、《唐诗四季》等。

　　2005年3月，吴经熊法学著述25篇，以吴氏曾于上世纪三十年代曾出版过的《法律哲学研究》为书名，被列入由许章润先生编辑的“汉语法学文丛”，由清华大学出版社出版。

　　此书的出版意义甚大。为什么呢？因为“吴氏在中国相当知名，但深入认识他的人并不多，而资料也不易获得”。在大陆，吴经熊一向被称为“当代台湾法学家” ，出版的著述亦不多。而且，在现有的出版物中，《超越东西方》“尽管这本书不乏讨论法律问题的篇章，但这毕竟是一个天主教徒而不是一个法学家的自传，因此基本上在法律学人的视野之外。” 而《唐诗四季》纯粹是早年辽宁教育出版社出版“新世纪万有文库”时作为文学作品收入的。

　　这种状况与吴经熊的学术地位并不相称。那么，吴经熊究竟有着怎样的学术地位呢？我们且看看研究者们对吴经熊所做的评价：许章润认为，“就法学来看，海峡两岸，偌大中华，亿万生灵，真在国际上混出点声名的，撒手西归后仍然有点回响的，实际上惟吴经熊先生一人而已”， “治法学的中国学者获闻于西方主流法学界的，可能，惟王宠惠和吴经熊而已。” 田默迪认为，“他是东西方对话中格外重要的人物，他为中国、甚至为全人类的未来指出了明确方向。” 曾建元亦说，“他是近代中国第一位世界级的法理学家，也是中华民国法制的重要擎划者” ；王健先生也指出，“他是一个属于原创型的法律著述家，以自己超然的风格，站在世界的高度广泛地进行着各种对话，通过法律这个推动人类文明的工具，努力在东西方两大文明之间架设桥梁；而他所追求的目标和方向，就是超越东西方。所有这些，都足以表明：他是20世纪中国最具有代表性的法学家之一。” 因此，吴经熊《法律哲学研究》的出版，可以说是第一次在大陆法学界比较全面地介绍了吴经熊法律哲学。本文所试图做的，就是依靠吴经熊《法律哲学研究》，就其学术思想稍作整理。

　　一 “吾十有二而志于学！”

　　——吴氏早期的启蒙教育及知识背景

　　吴经熊于1899年2月17日出生于浙江宁波。诸多事实表明，家庭环境以及启蒙教育对吴经熊一生影响颇大，对其在法律哲学方面的思考亦有着非常大的影响。因此，我们需要对吴氏早期的启蒙教育及知识背景做一考察。

　　（一）家庭教育
“我几乎对我父亲的早年一无所知。” 吴经熊的父亲叫吴传基，人们常称他“苍师傅”，只受过三年的私塾教育，先做学徒，后来成了米商，到四十岁时成了银行家，五十多岁时成为本地银行乾丰钱庄的总经理，并担任首任宁波总商会总理。“他的一生似乎没有发生大事。但若有什么人满有善良感情的话，必是我父无疑。我想不起他曾做过的好事——他从来不说。” 但是在“受恩者、他的朋友、我们年长的亲戚、我妈妈及大哥”的口中，以及吴经熊本人亲眼所见，他的父亲的确是一个乐善好施的人，并且不事张扬，留下了很好的口碑。父亲对吴经熊产生了非常大的震撼，“他的善行总是被隐藏着……但正如一个人不能遮掩其邪恶一样，一个人也不能掩盖其善性。就我父亲而言，他的整个人格无意识地、自发地发射着对一切人的同情。” “他为别人做过多少好事，只有上天知道。只是在他死后，人们才开始讲他的轶事”。吴经熊的生母是他父亲之妾，但由于生母早逝，实际上给他影响最大的却是养母。吴经熊回忆道：生母逝世时，父亲考虑到她生了3个孩子，想要追认为正妻。吴经熊的养母一气之下，跑到附近一个尼姑庵里以示抗议，最后父亲跑到尼姑庵把她接了回来。吴经熊指出：

　　我提到这段插曲，是因为我觉得它对爱生活爱沧海后的法学思想有一些无意识的影响。尽管我是一位律师，却总是偏爱平等胜于严法，精神胜于文字，仁慈胜于正义。……这也解释了我何以偏爱霍姆斯、魏格摩、卡多佐和庞德的社会学的、人道主义的法理学，而反感19世纪的机械论的法理学。更重要的是，这个经验使我不喜欢儒家的礼仪，而全心同情基督对法利赛人的斗争。

　　父母亲对吴经熊影响非常重大，这不光体现在其性格上，在法哲学中也可以时时处处看到这种影响的痕迹，比如关于法律与善的关系等等。

　　（二）传统文化启蒙

　　吴经熊六岁时，在私塾先生的指点下开始了中国传统文化的启蒙教育。在他五十多年后的回忆录中，这段经历被称为“幼儿园哲学”，至少有这么几本传统文化读物给他留下了深刻的印象，比如《二十四孝》、《诗经》、《论语》等。

　　五十多年后，吴经熊仍清晰地记得《二十四孝》第一课“以一首迷人的四言诗结束”，吴经熊还提到老莱子“戏彩娱亲”的故事，这个故事是“给我印象最深的”，“最觉得这个故事好玩了，想要模仿老顽童”，“但我忘了我还不到七十岁，地面也脏得很，妈妈为我做得新衣服也容易沾泥。她不仅不乐，还求我停下来。” 吴经熊亦喜欢陆绩“怀桔遗亲”的故事，“是因为它激发了我的幽默”，“每当我翻到两个橙子落地那幅画时，都忍不住莞尔一笑。多么坦荡啊！”

　　《诗经》是吴经熊在启蒙教育阶段“很喜欢的另一本书”，“我并未学习这些诗，只是听哥哥诵读它们。他念得津津有味，我虽不识其文，却能体会其意。” 吴经熊在回忆录中提到了“木瓜诗”，“这首诗已在我心中萦回了四十多年，随着年月的流逝，其意越发的丰富、深邃了”，“在这不多的几行里，整个爱与友谊的哲学都得到了描述。”

　　从9岁到12岁，吴经熊在一家名叫翰香的初中读书。在这一阶段，吴经熊显然受到了《论语》的更多影响。吴经熊列出的一长串经常让他感到兴奋的语句，皆出自《为政》、《宪问》、《颜渊》、《述而》、《雍也》等篇目中。“整个《论语》的好处是，你越研究它，你就越喜欢它。一个入迷了的学生就好像是一只小狗，不断啃、咬、嚼着一块有美味的骨头。” 甚至在他11岁时，读到《论语》中“吾十有五而志于学”这句，深受鼓舞，即在书页上端空白处写道，“吾十有二而志于学！”。

　　在12岁到14岁就读初中时，吴经熊除了自然科学的入门外，还继续读儒家经典，“尤其是孟子的书” 。吴经熊提到，“给我最深印象的是天爵异于人爵的思想”，“孟子对天意作为有着神奇的洞察，” “人们很难想像这一忧患哲学对中国人的生命观影响有多深。” 吴经熊还指出，孟子的话，“大人不失其赤子之心”，使得他能够欣赏基督的话，“你们若非像小孩子一样，断不能进天国。” 关于内在生命的修养，孟子深深影响了吴经熊。

中学阶段吴经熊对中国传统经典的研习，使得其尽得中国传统文化之精神。在吴经熊三十年代的法律哲学中屡屡提及中国传统经典中所表现出的与西方自然法思想暗合的一些证据，并对于传统文化做了较为新颖别致的解读。而追根溯源，无疑应归因于其早年在传统文化方面所受的启蒙教育。

　　（三）对西方文明的初步接触

　　中学阶段及此后较长一段时间，吴经熊对于西方科学文明，亦有了初步接触。这种初步的接触主要表现在两个方面：一方面是知识上的，即西学东渐之际传入的大量自然科学常识。 15岁的时候，他对自然科学产生了浓厚的兴趣，转入宁波的效实中学。

　　另一方面是语言上的，作为此后其了解西方文明的工具，此时对于西方语言方面的训练亦不可忽视。随着西学东渐的加剧，到了辛亥革命前后，“英语已经是所有学校的第二语言” ，吴经熊9岁上小学时即已开始学习。吴经熊“一开始就喜欢英语，记英语单词比记汉字省力得多”，“对英语是一见钟情”。到1918年吴经熊就读于东吴法科时，他还跟随教会神父学习法语，“他也用中国名著的法译本来教我。但我从未像英语那样熟练地掌握法语，因为它的动词形变、性、语态等令我生畏。”

　　当然，吴经熊亦未忘记母语，“我用英文思想。却用中文感觉，这便是我写汉语诗歌的原因”，“有时我也用法文唱歌，用德语开玩笑”。各种西方学界主流语言的掌握，对于吴经熊在较短时间内学术思想上的突飞猛进功不可没。

　　二从东方到西方：以法律为学业

　　从清末修律开始，西法东渐就箭在弦上，不能不发。在此大背景下，唯有深得西方法学精髓者，才能做到“师夷长技以制夷”。吴经熊的学术之路并没有出此窠臼，其法律哲学的构建无不是以西方学术话语为基础而展开，并时时处处试图建立中国传统文化与西方法学之间一一对应的关系。

　　（一）法律的启蒙

　　自从发生化学实验事故后，吴经熊就抛弃了做一个自然科学家的雄心。正当他在考虑人生前程时，同学徐志摩邀请吴经熊一道前往天津北洋大学学法律。“我一听到‘法律’，心就跳了起来。在我看来，法律是社会的科学，正如科学是自然的法律。” 1917年春，吴经熊成为天津北洋大学法科的新生了。

　　时间不长，北洋大学法科被并入北京大学，吴经熊回到上海，准备在上海找个学校继续读书。正好这之前的1915年，东吴法科成立。由于挂靠东吴大学，“学校也享有声望” 。因此，1917年秋季吴经熊便成为东吴法科的一名学生，以“John C.H. Wu”注册。由于东吴法科是一所教会学校，院长兰金又是一名基督徒，他想方设法向学生灌输基督教信仰，宗教课程是被作为必修课的，《基督宗教的上主与世界观》为指定教材。吴经熊在这里第一次读到了圣经，并深深地喜欢上它，再加上兰金本人的言传身教，1917年冬吴经熊成为一名基督徒。

　　（二）对于中国法律思想的整理

　　1920年夏，吴经熊从东吴法学院毕业。秋天，乘坐美国“南京”号油轮前往美国，进入密歇根法学院深造。 1921年，吴经熊以十个满分的优异成绩，获得法律学博士（J.D）学位。同年，吴经熊在《密歇根法律评论》上发表了处女作《中国古法典与其他中国法律及法律思想原始资料选辑》。顾名思义，“选辑”应该主要是介绍并翻译一些中国法律文献，就此后所引起的反响来看，其水平颇高。

　　除此之外，关于中国法律文化的整理，吴经熊还留下一篇演讲《唐以前法律思想底发展》。吴经熊在该演讲中指出，“唐以前法律思想，可分作三个时期”

　　在其《中国古法典与其他中国法律及法律思想原始资料选辑》中，吴经熊还观察到中国法律史上有类似于西方不同法学派的论说， “中国发展出一个自然法学派，以老子为鼻祖；一个以人本学派，孔子为首，文王为典范；一个实证学派，以商鞅为领导人物；而最后一个历史学派，代表是班固。” “我们尝试使世界信服，中国法律思想足以接受近代的社会法理学。希望列强能放弃把治外法权和领事裁判权加诸于这个最早论及自由与正义的国家之上。”
（三）相逢霍姆斯

　　霍姆斯的法律思想“以美国的实用主义为基础” ，“其法哲学的形成，标志着美国法哲学的正式产生” 。吴经熊对霍姆斯的法律哲学非常推崇。吴经熊 “曾多次听到教授们以褒扬的口吻提及大法官霍姆斯” ，遂慕名将刊载了自己的处女作的《密歇根法律评论》寄给霍姆斯，就此开始了法学史上一段非常精彩的交往历程。

　　1921年5月，吴经熊在国际和平卡耐基基金的资助下，来到了巴黎大学。吴经熊打算“利用在巴黎的机会，尽可能地多读多写，尽量仔细观察，深入思考，因为作为一个中国人，我要拯救我的国家，启蒙我的民众，振奋我的民族，使中华文明跟上时代的步伐。” 并与霍姆斯通过书信展开了交流。 “那些日子，我对一战记忆犹新，心如炭烧，渴望国际和平” 。清华版吴氏《法律哲学研究》选录了一部分吴经熊与霍姆斯的通信，成为我们研究霍姆斯和吴经熊非常有价值的材料。

　　在法国期间，吴经熊用法语写了如下几篇论文：《人民权利之基本概念之转变》、《国际法的方法：关于法理批判的论文》、《成文国际法》和《自然法》等四篇论文。

　　（四）施塔姆勒的法律哲学

　　1922年初吴经熊来到德国，在柏林大学师从施塔姆勒继续深造，在吴经熊眼中，“现代法律哲学家中，以斯氏的学说最为系统。他主张法律哲学的主要任务是发明和制定关于法律的普遍有效的原则和定义。” 吴经熊认为“德之法律思想，历长时期之发达，至施塔姆勒而登峰造极。” 从而对施塔姆勒极为推崇。早在1925年时，吴经熊就专门写了一篇关于施塔姆勒的论文，即《施塔姆勒之法律哲学及其批评者》。该文由丘汉平博士翻译成中文。吴经熊认为施塔姆勒最重要的贡献有两点。

　　（五）在霍姆斯和施塔姆勒之间

　　霍姆斯本人对系统思维很反感，认为系统性的思考都是空洞的形式，系统性的思维只会扼杀洞见，只有洞见才是有价值的。当吴经熊在施塔姆勒门下学习时，霍姆斯“生怕我（吴经熊）太受系统思维的影响”，特意在1923年4月1日写信提醒。而施塔姆勒着重于法律的概念和逻辑，提倡客观正义法律概念的建构和法律原则的推演。

　　两位思想者立场针锋相对，都试图影响吴经熊接受自己的观念。而吴经熊则认为，“两者都不能完全满足我心。我确信他们的观点可以得到更高的综合。” 对于经验和逻辑的关系，在《罗斯科?庞德的法律哲学》中吴经熊还有个更为精妙的比喻：

　　前者是我们参照法律的目的，有意识地调整法律；而后者则过多依赖于逻辑大帝的干预。如果我们撤下法律的狮子皮，我们发现里面竟是一头毛驴，它应为我们服务，而非使我们困惑和恐惧。霍姆斯已经指出了这头老驴应该走的道路；施塔姆勒则指出了最终的目的地；庞德则为毛驴开列了清单，指出途中应处理的各种各样的差使。

　　吴经熊“更高的综合”的努力，得到了两位智者的赞许。施塔姆勒立刻在5月号的《密歇根法律评论》上发表了一篇《论法律哲学的问题与方法》，这是一篇“最为慷慨善意的评论” ，以示赞许。霍姆斯看到这篇文章后，也告诉吴经熊：

　　你的第二部分打动了我，并博得了我的同情。我很高兴你站在事物自身那一边，这在我看来等于说世界并非一梦……我欣赏你对法律表现出来的狂喜。我只是害怕当你潜入到生活的艰苦中时，这种兴奋会变得暗淡。但是，假如你像我所希望的，也像你自己信中所展示的那样，胸中燃着一把火，它就会生存并很好地改变生活。（1923年2月5日）

　　霍姆斯对此的关注并未停止。是年7月，吴经熊给霍姆斯写信告知了他的想法：他试图依靠斯宾诺莎的伦理哲学，在霍姆斯的协助下建立一个新的法律哲学。

　　如果说《中国古法典与其他中国法律及法律思想原始资料选辑》的发表引起了霍姆斯对吴经熊的注意的话，那么《霍姆斯大法官的法律哲学》的发表则引起了国际法学界对于吴经熊的注意。此后几年吴经熊法哲学思想的主线，依然是如何对霍姆斯和施塔姆勒法律思维的综合。

1923年秋，吴经熊从欧洲回到美国，以研究学者的身份进入哈佛法学院。在12月份，吴经熊前往华盛顿拜见了霍姆斯。——这是他们书信往来两年多后的首次见面。 ——在那里他们“一起扭动了宇宙的尾巴”。

　　（六）追随庞德

　　由于1923年6、7月间没有获得卡耐基国际和平基金的资助，吴经熊遂结束在德国的学业，回到美国并以研究学者的身份进入哈佛法学院，师从庞德教授研究社会法学。

　　吴经熊指出，尽管庞德教授曾在其撰写的《美国的法律哲学》一文中，指摘美国在本质上没有现代法律哲学，仅仅存在潜在的可能，但是在事实上，庞德氏的这种指摘已经被庞德教授本人所开创和代表的“一种鲜明的法律哲学”所推翻。吴经熊对于是文的定位即是“阐述其显著的特征，并斗胆对其做些评论”。吴经熊指出，庞德“在法理学领域，他处处宣扬一种功能主义态度”， “庞德提出问题的方式立刻表明其为实用主义者。在实用主义者中，庞德和约翰?杜威最为类似”吴经熊：“罗斯科?庞德的法律哲学”，载《法律哲学研究》，第277页。，“表明他们当时有共同的哲学倾向”。吴经熊：“罗斯科?庞德的法律哲学”，载《法律哲学研究》，第278页。吴经熊还专门介绍了“庞德对于不同法律史解释的论述”：

　　庞德是一个彻头彻尾的工具主义者。如果他将法律视为工具，则他会将法律理论视为制造工具的材料。对他来说，无论是唯心主义的法律史解释还是唯物主义的法律史解释，均有其功用，在庞德自己的体系内，两者均有恰当的位置，都执行着恰当的功能。他从前者找到了使他的机器得以运转的促动力，从后者找到了使他的机器得以运转的车轮。

　　吴经熊翔实地列举了庞德社会利益大纲：

　　（一）一般安全，包括平安、健康、和平与秩序、交换财产的安全、占有财产的安全；（二）社会制度安全，包括家庭、政治、宗教；（三）基本道德；（四）社会资源的保护，包括自然资源的使用与保护、受赡养人与残疾人的保护与教育、对罪犯的改造、经济上需要帮助者的保护；（五）一般进步，经济进步、政治进步、文化进步；（六）个人生活。

　　吴经熊对此给予了高度评价，认为其“可以适用于一切情形和所有复杂的环境，当然，有必要作些说明，即着重强调一种并不意味着忽略其他种。” 最后，吴经熊认为“霍姆斯与社会利益理论的作者，均有过人之常识，这就解释了为什么他们与我所崇拜的大师、具有逻辑头脑的施塔姆勒相一致；因为健全的常识与纯正的逻辑，不论其出发点和所采取的途径如何不同，最终必然归于相同的结论。” 吴经熊将庞德的地位完全地和霍姆斯、施塔姆勒等摆在同一高度。这又回到了文章开始时吴经熊的判断，“一种鲜明的法律哲学今天真切地存在着，其开创者和代表人，不是别人，正是庞德教授本人。”

　　三把中国法律霍姆斯化的尝试

　　1924年5月，吴经熊在美国获取了博士学位后归国。

　　（一）执教东吴

　　回国之后，吴经熊举家迁往上海，任教于母校东吴法科：

　　我已教了一个学期的法律了。我教的是财产法（用Warren的案例作为课本）、罗马法（用Sohm’s Institutes）、国际法（用Evan的个例），以及司法学（用Salmond）。我敢保证，教学问题是一个创造性的过程。常常，整个班都因一个问题而争论得冒火。学生们自然而然也按着他们的哲学倾向而分为两组，有时候是更多的派别。一天，我们正在讨论Chapin vs Freeland 的案例，对该案例你曾恰当地形容为“一个不能经得起声明的题目，也不会经得起抗辩”。约三分之二的同学赞同你的意见，余下的则站在菲尔德法官一边。前一组有一个学生说，你使逻辑成了公共政策的婢女。（1924年12月25日）

　　吴经熊对于执教一学期的心得，做了很详细的阐述：

我相信，我的法律知识由于教学而变得较为巩固了。我正在搜集赫密切调查法律各分支的案例，以作为“法律中的人性：心理法理学中的研究”的资料。我发现学问上无捷径可寻，唯有凭着耐心和艰苦努力才有望抵达知识的应许之地。唯有学习才能“校正高尚感情的庸俗泛滥”。

　　我亲爱的朋友啊！没有什么比理智创造更为愉快的了！有时我出神到这样的地步，以致忘记了我是活在这个不幸世界的最不幸的地方。我感谢宇宙的伟大生命力给了我火花和崇拜理智英雄们的能力。（1924年12月25日）

　　是年，除了施塔姆勒的《正义理论》把吴经熊的《施塔姆勒之法律哲学及其批评者》一文作为附录收入外，吴经熊的《心理法学的论文与方法》，也在不久后的东吴《法学季刊》上发表，这篇文章被视为“美国社会法学派独立心理法学门户” 。

　　在东吴法学院任教的同时，吴经熊还在课余兼职律师。当时沸沸扬扬的刘海粟与裸体模特纠纷案就是他和陈霆锐代理的。

　　1925年，北伐战争的爆发和五卅惨案的发生，促使国内收回教育权的呼声日益高涨，各地纷纷要求改组学校，加强中国人管理学校的权力。当年冬天，东吴法科教务长刘伯穆向上面递交了辞呈。1927年4月1日，东吴校董会同意了法科教务长的辞呈，并改东吴法科为东吴法学院，决定由吴经熊担任院长。

　　在院长任上，吴经熊政绩突出：一方面，东吴法学院获得了南京国民政府的批文，成为中国的私立大学，师生、校园等都有较大发展，包括胡适、林语堂、潘光旦、陈望道等学界名流都到东吴法学院任教，东吴法学院亦获得了迅速发展；另一方面，吴经熊自己与上海青、红帮等社会势力也取得联系，与杜月笙、金廷荪等“勾结，要学生向他们‘学习’，以致该院不少学生拜杜、金之类的大流氓为师父，向其进帖磕头”。

　　吴经熊执掌东吴法学院的十年，是东吴法学院的黄金时代，尤其是三十年代初期。教务长盛振为坚持法学院应该自由讲授各种法律，包括苏联的或法西斯的法律；人们未必非要同意所讲的一切内容，“只要了解它是什么，而且如果你愿意的话，就对它进行批评”。 1933年1月，东吴法学院贴出一则启事，宣布开设“意大利法西斯社团法”课程，该课被描述为“法西斯主义制度的基本组织法和一种最具原创性和表现力的政治概念”，在邀请意大利驻华公使馆法律顾问开设“法西斯蒂法”课程之外，吴经熊本人甚至和墨索里尼有过新年电报来往。吴经熊除了在东吴教书外，还在国立政治学院讲授政治学，后来又在自治学院、复旦大学和光华大学兼课。

　　（二）“把中国法律霍姆斯化”

　　1927年1月1日，吴经熊经东吴法学院的同事董康、陈霆锐推荐，被江苏省政府任命为上海公共租界临时法院推事。吴经熊对此非常高兴：

　　我有一个令人高兴的消息传达给我的伟大的朋友，因为没有什么消息能比这更令人高兴的了。今天早上，我仍在床上时，一个朋友进来向我道贺，称我为“阁下”。我大吃一惊，以为他要么疯了，要么对我不怀好意。但这两种情况都不是，因他在报纸上看到我被江苏省政府委任为新成立的“上海法院”的法官，该法院就是在我被委任的同一天即主历1927年元月第一天宣告成立的。

　　我就不再细述法院的本质来麻烦你了，再说我也没有情绪在此讲述细情。但我可以给你一些结论。该法院可以判决上海一切的国际纠纷，除非被告是条约国公民，即享有治外法权的公民。用别的话说，我将会裁决双方都是中国居民的案子，也可以裁决原告是外国人但是被告是中国人的案子。我是一个praetor peregrini！我将有大量的机会来做法律领域创造性的工作了，我可以试着将中国的法律霍姆斯化。

　　吴经熊还指出，“这个法庭虽然在级别上低于最高法院，但在利益上和重要性上却甚于后者。事实上，甚至最高法院有两个法官辞去了那里的工作加入到前者来。” 吴经熊的法官生涯极为成功。

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abcdefg

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26^# 大中小发表于 2008-8-6 13:04 只看该作者

1928年5月前后，吴经熊暂时辞去了在临时法院法官的职务，而去编撰民法典。大约到11月2日即又回到上海公共租界临时法院。1929年夏天，吴经熊判了“卢雷特案”，轰动了整个上海。

　　（三）编撰民法典：“伟大的事业”

　　吴经熊后来告诉霍姆斯，暂时有了新的去向：

　　我辞去了上海临时法院的职务，正当我担心宇宙能量已将我抛弃的时候，我接到司法行政部的一项任命，成为民法典（不包括家庭法和继承法）的编撰人。啊！我最美的梦想实现了。我将把一年的心血投入到这项伟大的事业中去，我将从考察中国的法律制度入手，对英美法系与大陆法系的民法作详尽的比较研究。（1928年5月19日）

　　除了吴氏《法律哲学研究》中收录的书信告诉了我们吴经熊这一短暂的经历外，包括吴氏的自传《超越东西方》在内，其余资料对此没有一点提及。因此，对于吴经熊参与起草中华民国民法典的具体情形就不得而知了。然而，吴经熊在民法领域亦留下了大量论著，其中发表最早的是《关于编订民法之商榷》。吴经熊在这篇文章中，提出了形式方面，我们编撰民法典应该注意的三个问题：（一）删除总则推广法例；（二）关于民法的编次；（三）关于刚性的法规与柔性的法规应如何调剂的问题。吴经熊建议新民法不再设总则一编，而将其内容分别纳入各具体法之规定：

　　综上以观，吾伎之新草案不宜再设总则一编。而前二次草案总则项中之各项规定（称各项规定自以仍能采用者为限），或朸为专限（如人编），或分隶他编（如法律行为之一大部分，消灭失效，物），或附庸法例而蔚为大观（如法律行为之一小部分，期限之计算）。而总则编之内容，则荡然无存矣。

　　而关于民法的编次，吴经熊在对法国、德国以及瑞士民法进行比较研究之后，认为“我国新民法之编排应依下列次序：（一）法例编；（二）人编；（三）亲属编；（四）继承编；（五）债编；（六）物编。此种编次方法实于立法例上自辟畦田，不复有寄人篱下矣。”

　　民法中刚性规定与柔性规定应如何调剂？吴经熊有一段非常精彩的描述：

　　刚性法规，停滞者也，几于死体；柔性法规，进化者也，富于生机。请更引喻以释之，刚性法规，犹尺度也，犹模型也，一成而不变；柔性法规，犹寒暑表也，因外界之气候而升降其度数焉。如就其作用言之，则刚性法规能维持交易之安全，划清权利之界限，所以弭乱而息争也；而柔性法规，则悬一抽象标准，而不囿于具体的事实，唯其不囿也，故司法得就案论案，随机应变，而求其实际上之衡平也。是故舍刚性法规，无以言治；微柔性法规，无以顺化，两者俱为民法之组织要素，犹昏晓阳秋相须而成者也。

　　吴经熊参考惹尼、庞德以及施塔姆勒等人的看法后，提出了自己的观点：

　　然则在现在之中国，两种法规果应如何分配耶？不佞之意，以为民法生活之中，有三种不同之事项焉。第一种事项，与交易之安全，财产之分配，有直接之关系。如物权，继承，法人及商法等项，应用刚性法规。第二种事项，与交易之安全，或财产之分配，无直接关系，而责任之有无及其范围，全视当事人行为之是否正当，或有无过失，或其过失之程度若何为断，如行使权利履行义务之方法，侵权行为，不当得利，管理事务等项，则应用柔性法规。第三种事项，介乎上述两者之间，如通常契约，亲属关系等项，须用刚柔相济之方法，或用刚，或用柔，或刚中寓柔，或柔中寓刚，事烦理赜，不胜尓缕，在吾人按据特殊之事实，而好为抉择耳。抑不佞尚有一事欲促诸同事之注意者，则现在之中国，正处新旧蜕嬗之际，就其通盘而言之，民法不宜过于细密，须为将来解释上逐渐发展留充分之余地。故吾人在可能范围内，当采用柔性之法规也。

后面还有好多字，

　………………………………说有敏感词，不让继续粘贴！

[ 本帖最后由 abcdefg 于 2008-8-6 13:10 编辑 ]

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27^# 大中小发表于 2008-8-6 13:09 只看该作者

早就有人写了呀，其人其事的东西已经很多了好像。

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28^# 大中小发表于 2008-8-6 13:12 只看该作者

引用:

原帖由 abcdefg 于 2008-8-6 13:04 发表
后面还有好多字，

　………………………………说有敏感词，不让继续粘贴！

以后遇到类似情况，可以考虑使用链接或图片。

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29^# 大中小发表于 2008-8-6 21:19 只看该作者

回复 27# abcdefg 的帖子

谢谢abcdefg兄贴上陈夏红君做的传记。

但这篇文章基本是辑录式的，而没有就吴氏的学术观点及其得失进行理论探讨。就是说要挖掘吴经熊作品的智慧、以及他如何能在理论上取得了西方学者的认同。

如果吴氏给国人介绍霍姆斯、斯塔姆勒、庞德的法哲学时，只是像这样辑录一番，估计是难膺盛誉的吧！

当然我的短文里也没有具体展开，等成文之后在向各位讨教。

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30^# 大中小发表于 2008-8-7 13:36 只看该作者

引用:

原帖由 阖闾脉 于 2008-8-6 21:19 发表
谢谢abcdefg兄贴上陈夏红君做的传记。

但这篇文章基本是辑录式的，而没有就吴氏的学术观点及其得失进行理论探讨。就是说要挖掘吴经熊作品的智慧、以及他如何能在理论上取得了西方学者的认同。

如果吴氏给国人介 ...

此文并非终结稿，大家的意见要听，但没必要在上面纠缠太多。

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吴经熊其人其学

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