送死刑制上路
中国政法大学
皮艺军
人类文明进化中的两个趋势：一个是无序的本能对理性的秩序的破坏，另一个是理性的秩序对无序的本能的压制。死刑的存在，既可以看作人类对同类的破坏力所做出的反应，同时又可以理解为这是人类在追求理性的低级阶段，用非理性的手段呼唤理性得以复归。在以暴制暴的尴尬中，我们始终承负着死刑对全部人类尊严的戕害之苦。我们还不能有那种鄙视邪恶又能与邪恶相伴的大宽容，还不得不“忍看同类（原为‘朋辈’）成新鬼。”
人文关怀的慈悲与温存，不能取代政治法律的绝然。死刑和“严打”等刑事政策一样，是维系稳定天平的特制砝码。当今虽非乱世，但却仍需重典。经济高速起飞所激惹起来的物欲横流、利已纷争，绝非舒缓的训导和轻柔的教化可以阻扼和平抚的。这正是死刑在现世得以延续的根基所在。
“不可不杀”是为死刑的存在定性，而“不可多杀”是为死刑的执行定量。遗憾的是，司法者把定了生杀予夺的权柄之后，却不知“不可多杀”是杀多少为宜。作为分散和个别化的司法系统，作为治安形势迥异的区域来讲，又有谁能知一年可杀多少、应杀多少、少杀多少？既然有1997年死刑条款的激增（从1981年的28条增到1997年的62条），“不可多杀”的“定量”就难以把持了。
谈到定性，反对和赞同死刑的人都应当了解这一点：如果说刑法是一种不得已的恶的话，那么死刑就是在报应主义庇护下最大的恶。恶是不能无限张扬的。
非常不幸的是，死刑的非人道性，被这种刑罚对人道的捍卫所掩盖。杀人者死（也包括淫秽者死、贪财者死），被当作不可动摇的公正。“以牙还牙”这种同态复仇的原始因子延续到信息时代，仍然在人类的血脉中流淌。只要我们在认同死刑存续的基点上原地踏步，我们就无法向人道和文明迈进。
与法制社会久违千年之遥的中国人，学会以法制的名义行事，以为法制可以平息暴力。殊不知，暴力本身就是法制肌体中原生的基因，伸张法制，就有可能伸张暴力。不幸的是，我们所伸张的法制，不过是为以往无法可依的专政模式上贴上张法制的标签，这并未削减专政中所惯有的暴力基因。“宁枉勿纵”，这种潜规则至今仍然支配着我们制裁越轨者的决定。
死刑的存废，检验着我们人类对于自己同胞的宽容。为了秩序，人类有选择地保持着有限的宽容。中国这个熟人社会，已经使我们只对熟人宽容，对陌生人次之，对于越轨者则一律大张挞伐而无须怜悯。对犯下重罪者齐声喊杀，如果是来自百姓的呼声，那么，司法者当然可以在杀人布告上堂而皇之地写道：不杀不足以平民愤。正好藉此达到重典治乱的统治意图。于是，在考量那些杀人越货者的处置上面，国家法律中死刑条款数量，与国人的宽容度是呈正相关的。于是，国家统治方略中的暴力情结与国人千年文化沉淀的暴力情结，历史性地扭结在一起。于是也只有在中国这块法制贫瘠的土地上，才能结出这颗畸形硕大的死刑之果。
那么，现实可以做的就只有在实体和程序的双重限定中，怎样保证“杀得合法”。罪刑法定，如只讲实体不讲程序，那就等同于专横。唯有“审得公正”才能“判得公正”，只有在实体公正之上实现程序公正，才能使得行刑者文明，受刑者体面，让死囚心甘，公众情愿，从而使死刑中隐含的那种不得已的恶得以收敛至最低。
死刑是人类中间最极端的合法暴力形式，其功用无外乎威慑和报应。谈及威慑，惟有通过对死刑执行做最直观的展示，才能达至最佳的威慑效果。然而，欧洲中世纪的酷刑表演、中国古代的斩首示众，都已绝迹，公开行刑均被禁止，连二十年前盛行街头的法院红钩布告也不再现，威慑效应已大打折扣。如果一个孩子在家里天天挨打，这种暴力对他的效力必然就会锐减。试问，一般百姓，也包括那些跃跃欲试的走险者，从死刑条款和新闻报道的字面上能体验到多大的心灵震慑呢？
再则，就死刑的功能而言，报应，是指以命抵命，这仍是原始的线性推理。现代刑罚已经超越为“非同态”的报应观念――不能迫使打人者接受同样的肉体伤害。法律中所蕴含的正义性，完全有能力改变“同态复仇”这一原始的思维定势，而赋予报应以现代法治的含义。害人者被处死，原本是应当与致人死亡和肉体伤害相关联的，方可谈得上报应，倘若因为侵犯财产、有伤风化被处死，就称不上是公平而人道的报应。
死刑的不当设置同样可能产生反功能。既然强奸妇女者死，不若杀人灭口，或可保全身家性命。若贪污十万者死，贪上个千万，不也依旧同样下场？（这表明刑罚的重叠不仅降低了威慑，甚至可强化危害后果）对于为名利走险的贪官来说，一旦身陷囹圄、声名扫地，遂与死无异。然而，自恃手中的权势便足以避险，离刑尚远，死从何来？若有人但求好事，不忌风险，宁为财死，甘为色亡，以官抵法，以权保身，奈何以死惧之！君不见，极刑凌厉，并未吓退后来扑火之蛾。
统计表明，死刑的频次与重案发生率，在我国并没有像期待中的那样，呈现出负相关的趋势。在全世界三分之一废除死刑的国家中，因废除死刑而导致罪案增多的并未被证实。因增加死刑条款而降低罪案的，也并未发现。那么，众多死刑条款的设置，似乎在很大程度上便成为民愤的渲泄管道和精神上的安慰剂。
作为合法暴力，死刑是表意型的,还是工具型的。若是前者,死刑便是国家的道德宣言；若是后者,死刑便是整饬秩序的权宜之计。如果，因为笃信暴力是推动历史的驱动器而挽留死刑，只说明我们尚处于文明进化的初始阶段。
我们不把死刑看作是对“个体”生命的剥夺，而是看作是对“人类”文明进化等级的定位。如果说死刑在一个社会里还被祭为治乱之宝，那说明这个社会里还远没有形成普适性的（经济的、福利的和法治的）人文关怀，还没能把对“人类”的关怀延伸到对每一个特殊的“个体”身上。其实，衡量一个社会的文明程度，只须看这个社会对于“卑贱者”(包括死刑犯)的处遇就可以找到部分答案。
对少年犯罪废除了死刑，令人振奋。对一个不成熟生命的保护,是人类赖以繁衍的伦理底线。这显现出，这个社会已经体察到，是可以不考虑对危害后果的报应、只顾及行为人的权利保护而废止死刑的。这一变革已经冲破了死刑报应的基本预设,并暗示着法制的轻缓化必然要顺沿人类伦理底线逐步向上攀升，最终达到对所有不同年龄罪人生命刑的赦免。
美国死刑的执行在中断了二十多年后,迫于罪案激增,才在９０年代重新启动。当即在全美掀起了令笔者难以想见的抗议风潮。它给出的启示是，如难于立即废除死刑，不若在减少死刑条款的同时，引而不发，判而不决，减少处决的频次，以此剧化威慑的效应，这无异于人道主义与控制技巧的双赢之道。
福柯先生曾慨叹道：作为公共景观的酷刑的消失，引发了无数慷慨激昂的华丽文字,被大肆渲染为“人性的胜利”。在中国，由法警的枪决代替刽子手的斩首示众，我们觉得是恍若隔世。而以秘密注射处死，取代游街示众和公开行刑, 只用了不过十年的时间。虽然人们的热情并不像百年前那样激昂,但这正喻示着理性时代已经到来。
人类的攻击性并没有把自己同其他肉食动物完全区别开来。而在制裁越轨的同类方面，人类所设计的刑罚和杀人方式，却是自然界所有肉食者不可企及的。仅凭这一点就足以使得人类不敢站在生物圈之外自诩尊大。离本能行为越远，人类的理性程度就越高。人类唯有采用靠非杀戮方式来解决冲突，才会使自己活得更像人而不像兽。于是对于罪人采取自由刑和教化这些非杀戮方式，可以廓清人与其他生物之间的本质区别。人类是生物界中少有的同种相残的物种，然而，人类也是生物界仅存的能够用理性约束内心暴力冲动的物种。于是，我们看到了希望。
人类社会的最后一次死刑宣判——就是对死刑制度的宣判。在远方的地平线上，已显现出死刑废止的曙光。在那一抹霞光下，我们目送死刑制度踏上那条不归路。
