我的第一帖：法律与宗教的言说
法律与宗教的言说 ——伯尔曼法史观的考察
日月水去/文
一 导言
“一个社会每当发现自己处于危机之中，就会本能的转眼回顾它的起源并从哪里寻找出症结”。伯尔曼作为一名法律史专家，他的《法律与革命——西方法律传统的形成》正式这种回顾的结晶。一部时间跨度达45年之久的巨著，像一部恢宏的史书，以浩瀚的史料强有力的论据论证了这样一个命题：十一世纪至十三世纪的教皇革命以及伴随产生的教会法体系，促成了延续至今的西方法律传统的形成。本文作为《法律与革命》的读后感，没有足够的能力将该书的思路完整的勾勒出来并宏观的进行评析，因为对这本著作的研究可以汇聚成一本新的著作。于是本文退而守拙，选取其中最为核心的部分，努力用理论化、抽象的分析代替动态的制度化分析，而更重要的是寻找制度形成及发展背后的理论渊源，以求理论的升华，这也是我写作本文的时候拟作出的一个大胆的尝试，笔者在对《法律与革命》进行思考的过程中，结合了伯尔曼先生的另一本力作《法律与宗教》，在该本著作中，伯尔曼对法律与宗教的关系进行了深刻精到的阐释。而这些超越于制度建构的理论分析与《法律与革命》的历史性叙述相得益彰，正好是两本著作的契合之处。综观这两本著作的融会贯通之处，便能对伯尔曼先生的法史观有一个更深入的体认。
在进行教会法的交待之前，伯尔曼首先进行了基础性的理论建构，在他的理论体系中，“西方”这个概念是具有强烈时间性的文化方面的词。它不仅仅是一种思想，而是一种社会共同体，意指历史的结构和结构化的历史。（P2）将历史上的西方同理论意义上西方区别开来，将有助于法律传统概念的展开，因为“西方”是必然要同基督教相联系的，而基督教与法律传统的联系涉及本书的核心问题。
伯尔曼将西方法律传统的特征概括为八个方面，我将简单地列举四个比较重要的特征：法律受到宗教、政治、道德和习惯的影响，但法律可以同意上各要素区分开来；在西方法律传统中法律的施行被委托给一群特别的人们，他们或多或少在专职的职业基础上从事法律活动；法律职业者，在一种具有高级学问的独立的机构中接受专门的培训；培训法律专家的法律学术机构与法律制度有着复杂的和辩证的关系，法律本身包含一种科学，一种超然法——通过他能够对法律进行分析和评价。（P10）
阅读完教会法的形成过程后，我们就能够发现世俗法律体系的形成在承受着教会法的影响过程中，这些特征是如何缓慢形成的，然而这些特征绝对不是一蹴而就的，革命着的法律体系在摧毁旧的制度的同时，不断地革新着自身；因而，在经过几次革命的震荡后，伯尔曼伤心的发现，西方法律传统的八个特征只有钱四个特征能够保持着它们的原状。有一个问题著作的开始已经被交待出来：西方法律传统经过几次革命的震撼，已经发生了巨大的变化，而进入了一场前所未有的危机，这种社会、经济和政治的重大转变，实际上已经对西方各国的传统法律制度、法律价值和法律概念施加了巨大压力。在20世纪，西方法律传统的形成的历史土壤正在受到侵蚀，传统本身正面临崩溃的危险。
不管这种关于法律传统危机的构想引起了多大的争议，伯尔曼在《法律与宗教》中表达了同样的情怀和哀伤。但是，伯尔曼在法律作为信仰的精神支撑下对法律传统的未来充满了期待，只要人类对法律与宗教的相互关系进行重新思考并定位。研究法律在革命变革时期的命运是当代法的社会理论的一个任务，与其说这是为了查验新法律对旧法律的迅速取代，不如说是为了考察灾革命确立之后所采取的措施，看看这些措施是否为将来稳定的和公正的法律秩序坚定了基础。
二 教皇革命与教会法
西方法律传统，更确切的说是由教会法变革引起的法律传统，形成于日尔曼法的法律环境下，法律规则与程序在很大程度上与社会习惯、政治制度与宗教制度并无多大差别，法律与和法律制度并不是一种独特的结构。日耳曼民俗法虽然基本上属于部落的地方和封建的，它以血亲复仇为基础，并由血亲复仇及其伴随的神明裁判、宣誓帮助和其它程序。这一切终将在11、12世纪的动荡与巨变中被改变，被一种新的法律秩序所取代。教皇革命揭开了序幕。
置身历史其中的话，教皇革命无疑是一个漫长的历程。1075年，教皇格列高利七世宣布罗马教皇在整个教会中拥有政治和法律上的至高无上的地位。僧侣不受世俗控制，他颁布《教皇敕令》后，明确要求皇帝和帝国的主教服从罗马教廷。格列高利与亨利四世的斗争焦点是授职权之争，最后教皇革命取得了胜利，自此以后，教皇对于任何人呈交于他的案件都拥有普遍的管辖权。宗教管辖权和世俗管辖权的分离、并存和相互作用，是西方法律传统的一个重要渊源。
教皇革命引起了西方政治、社会经济和智识等多方面的巨大变化，然而更为重要的是，随着教皇革命而来的是产生了一种新的教会法体系和多种新的世俗法体系。教会法作为第一个西方近代法律体系，开启了西方法律传统形成的大门，教会法逐渐走向系统化，并且逐渐趋向于独立、完整，并且呈现出发展状态的体系的协调性或结构性。
教会要维持他在教皇领导下新的、可见的和共同的法律统一，便需要一种法律体系，于是他们以神学和礼拜仪式中的抽取出教会法并将其系统化和合理化（P637）教会本身被看作一个法律组织，一个靠着法律治理的国家，它使自己成为一个具有专门法院、专门财政署和文秘署的复杂官僚机构，历代世俗政治体都效法了这种制度。教会法的变革附带产生的是：一个职业的法律家和法官阶层，分等级的法院制度，法学院，法律专著，以及把法律作为一种自治的、完整的和发展的原则和程序体系的概念。
教会法律体系在逻辑上的一致性，在道德上的系统化为世俗法律体系与教会法存在着激烈的竞争，然而竞争的背后，其实是世俗法对教会进行模仿并且形成自身体系的过程。
三 世俗法律体系的形成
世俗政治体有帝国的、王室的、封建的、庄园的、商业的和城市的多种类型，那么必然存在着不同的世俗体系——封建法、庄园法、商业法、城市法、王室法，在11世纪晚期和12世纪发展起来的世俗法概念，是一种有关各种正在出现的法律体系的概念。人们认为，世俗法同教会法一样是对自然法，最终则是对神法的反映，尽管它的反映并不完美，世俗法服从于理性与良心，它根植于神的启示。（P273）
世俗法的发展与教会法的关系是贯穿西方法律传统形成的主要线索。从一种宏观的角度来说，拒绝服从暴君统治的权利与义务被引入世俗法理念中；索尔兹伯里的约翰将神的意志纳入世俗的政治秩序，法治的概念逐渐被接受并出现在世俗法律制度中——多种法律制度并存于同一政治组织中，这就为法律之上的观念提供了一种合法依据；政治权力总是服从于法律要求，除非统治者一手遮天，竟能够控制所有现行的法律制度。法治观念既得到盛行的宗教意识形态的支持，又得到统治者流行的政治经济缺陷以及多元的权威和管辖权的支持，最后还得到在12、13世纪逐渐盛行于整个欧洲的高水平的法律意识和法律复杂性支持。
世俗法具有增进和改进它所调整的世俗关系的义务，领主与封臣之间义务的相互性的法律观念改变了封建关系。领主受其前辈庄园习惯约束的法律概念改变了庄园关系。信贷、合伙和合营的法律概念改变了商事关系。公民自由的法律概念和宣誓结盟城市公社的宪法特性改变了城市关系，国王服从法律以及臣民可以不服从甚至可以诛戮暴君的权利义务的法律观念改变了国王与臣民的王室关系，世俗法的这种根本性变动是教会进行有意识的改造的结果。
伯尔曼用绝大部分篇幅分析了封建法、庄园法、商法、城市法、王室法的形成并系统化过程。教会法的基本概念与技术方法被引用进上述不同的世俗法之中。在伯尔曼笔下，这五种次级法律体系的形成过程有着一些共同的特征：客观性，普遍性，权利的互惠性，参与裁判制以及整体性与发展性，鉴于篇幅，这几个特征将不展开讨论。
与教会法相比，世俗秩序是更欠完善，更原始和更囿于世俗之见的，然而，教会使它更充分的与自然法并最终与神法相一致，世俗法律秩序在教会法的样板作用下，最终形成了自身一套法律体系，这套法律体系经过几次重大革命的冲击，形成了西方法律传统。
四 法律与革命背后的宗教
伯尔曼把西方法律传统的形成定位于11世纪至13世纪末这二百年中，并且将教皇革命及其所引发的教会与世俗两方面的一系列重大变革作为西方法律传统的以产生的基本因素，这是他为理论界做出的巨大贡献，如果说对西方法律传统的形成过程进行描述是建筑宏伟的高楼大厦，那么法律与宗教的有机联系便是他心中的图纸。短短八万字的《法律与宗教》把法律与宗教为人所忽视的更深一层的意韵阐释出来，如果要简单的回答两本书的共同特征的话，我的回答是伯尔曼在为西方法律传统所面临的巨大危机的深深忧虑的同时，对法律与宗教的关系分别从制度上与精神上进行挖掘。但是，如果我们对伯尔曼完整、持续、一贯的思维体系保有足够信心的话，就应该承认，《法律与宗教》正是解释了《法律与革命》背后的哲学问题，世俗法律体系何以能够如此深刻的受教会法律体系的理念与技术的影响而不是拒之于门外？教会法与世俗法何以能够并行不悖？
法律必须被信仰，否则它将形同虚设。这是伯尔曼在面对西方法律危机时的慨叹与呼吁，如何避免法律仅仅是世俗中的功利工具，必须澄清法律与宗教的意蕴，法律不仅仅是一整套规则，而是体现正义的活生生的程序；宗教也不只是一套信条与仪式，它是一种对于超验价值的共同知觉与献身。法律与宗教共享着一些超理性价值来以产生的要素：仪式，亦即象征着法律客观性的仪节程序；传统，即由过去沿袭下来的语言和习俗，他们标志着法律的衍续性；权威，对一些成文的或口头的法律渊源的依赖；普遍性，主张法律包含了象征法律与绝对真理之间的普遍有限的概念或者洞见。
我们几乎已经找到了上述问题的答案。在所有社会中，即便是最原始的社会，也会有实现社会秩序的结构与程序，有分配权利和义务的既定方式和关于正义的共同观念。历史过程中，基督教会在其发展的各个阶段为实现社会秩序的稳定与正义的弘扬做出了艰苦卓绝的努力，教皇革命及法律改革产生了系统的，有严格仪式的，并且有着超验价值的法律体系，国家或世俗法律在同教会竞胜的同时，基于法律与宗教仪式、传统、权威与普遍性等要素的共享，把教会法当作模仿的对象，自身趋向于理性化与系统化。皇帝国王和大领主们创造出各式各样的世俗法来，城市和市镇里，以及在从事大型国际贸易的商人当中，也出现了各种世俗法律。教会法的成功促使世俗权威建立它们自己的专职法院，出版专业法律文献，改造部族的、地方的和封建的习惯，建立它们自己的与教会法竞胜的法律制度。
四 结语
西方社会有着悠久的基督教传统与法律传统，因此宗教与法律的相互关系问题自古至今是哲学家与法律家施展智慧与才华的阵地。纵观西方两千年文明史，法律与宗教的关系呈现出由密不可分、相辅相成到截然分离的趋势，在宗教退守私人的思维空间、信仰仅仅是个人私事而法律日益成为一种世俗的、实证的法律体系的今天，有智识西方人对宗教与法律的这种分离产生了深深的忧虑，伯尔曼即是其中之一。如果说《法律与宗教》是他激情澎湃的呼吁与呐喊的话，《法律与革命》则是他用活生生的史料来说服人们：我们的法律传统原子教会改革，其根源在于教会法的形成。一旦切断法律与宗教的丝线，这种传统将陷入危机。不管这一观点存在多大的争议性，或是西方法律传统的走向究竟为何，有一个问题是所有理论研究都不能忽视的，也是终局性的一个问题：法律与宗教的诸种言说，于我们有何借鉴意义？
这个问题或许点到了我们的痛处，中国没有西方那样的深厚的宗教渊源，而几个世纪的动荡使21世纪的中国至今未走上法治的道路，遑论法律传统？但是，我们的研究不是给出这样一个轻率的看法：正是因为中国没有基督教传统，故中国无法形成贯穿正义与良心的法律传统，更何况是宪政主义呢？（佛里德里希的《超验正义》正是针对这个问题展开宪政之神性根源的探讨）。儒家（西方人习惯称之于“儒教”）在法治主义盛行之下，已经暴露出它的种种力不能及之处。我们的法律没有信仰，而类似于僵化的信条与强制的工具。西方法律传统面临着危机，难道我们就不处于危机之中吗？
答案不得而知。 看了这么本好书
却得出个这样的结论
让人哭笑不得 这本书是很好的，但若读一书得一结论，终会使结论过偏过窄。不如提出问题，再去寻觅其他的书籍来阅读，不光是西方人的著作，还要看国人的著作（尤其是上世纪的一些），或许得出的结论会更全面些吧。 [quote][b]引用第2楼[i]leafalone[/i]于[i]2006-12-20 20:11[/i]发表的[/b]:
这本书是很好的，但若读一书得一结论，终会使结论过偏过窄。不如提出问题，再去寻觅其他的书籍来阅读，不光是西方人的著作，还要看国人的著作（尤其是上世纪的一些），或许得出的结论会更全面些吧。[/quote]
谢谢两位师兄的评议，日月才疏学浅，作文终会出现疏漏，谢leafalone兄的建议，该书上半年读，下半年写，为选修课论文而写。不过，leafalone兄觉得我在该文给出结论了吗？ [quote][b]引用第1楼[i]飞凌飘渺[/i]于[i]2006-12-20 15:45[/i]发表的[/b]:
却得出个这样的结论
[/quote]飞凌飘渺兄觉得我给出结论了吗？ 主要是你的最后几句话。关于儒的问题还可以再讨论。这本书博大而易读，但也有一些小瑕疵，关于此书我们可以做更多的探讨~ [quote][b]引用第5楼[i]leafalone[/i]于[i]2006-12-20 23:31[/i]发表的[/b]:
主要是你的最后几句话。关于儒的问题还可以再讨论。这本书博大而易读，但也有一些小瑕疵，关于此书我们可以做更多的探讨~[/quote]
彭小瑜教授提出了一些伯尔曼在本书中的问题，比如他所使用的史料的问题，值得借鉴。本书已有中文第二版，改动不小。 [quote][b]引用第6楼[i]日月水去[/i]于[i]2006-12-20 23:48[/i]发表的[/b]:
彭小瑜教授提出了一些伯尔曼在本书中的问题，比如他所使用的史料的问题，值得借鉴。本书已有中文第二版，改动不小。[/quote]
一直在期待第二版，哪里出的？谁译？ [quote]原帖由 [i]日月水去[/i] 于 2006-12-20 23:48 发表 [url=http://bbs.canghai.org/redirect.php?goto=findpost&pid=1289434&ptid=85539][img]http://bbs.canghai.org/images/common/back.gif[/img][/url]
彭小瑜教授提出了一些伯尔曼在本书中的问题，比如他所使用的史料的问题，值得借鉴。本书已有中文第二版，改动不小。 [/quote]
中文第二版？没有发现啊。
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