英美法哲学断章（一）：前哈特时代的法律理论
[font=宋体]按：过去一个半世纪里，英美法理学从提出属于自己的独立命题（即法律的权威性[/font][font=Times New Roman]/[/font][font=宋体]有效性源于何处，法律与道德的界限在哪里），到不同流派对这种自我“阈限”或者坚守维护或者批判反思，期间的观点、层次、流派，汇聚成一幅蔚为大观的法学理论风景。本人过去两年半的相当部分精力致力于英美法律理论的研习，尤其是分析法学（或称法律实证主义）理论学说史方面。然学力不逮导致至今仍是一知半解，遂将个己读书与听课笔记汇集为不成系统的断章，既是铭念这段不算精深倒也孜孜的研读经历，亦求就教于师友。于此，还必须诚挚感谢陈景辉老师，他开设的西方法律思想史、法理学、西方法哲学之英美法律理论等课程，精彩而细致，使我得以一窥英美法哲学之堂奥。因于之，余亦不敢以作者自居。[/font][font=Times New Roman] [/font]
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[align=center][align=center][font=宋体]英美法哲学断章（一）：前哈特时代的法律理论[/font][/align][/align][align=center][align=center]
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[font=宋体]近代以前的法律理论，和同时期的道德哲学、政治理论共享了其研究的核心命题，即义务（[/font][font=Times New Roman]obligation[/font][font=宋体]）的来源是什么，亦即解决道德规范、政治原则、法律的约束力从何而来的问题。因此，传统的法律理论在很大程度上依附于伦理学的研究，进而导致自然法学说在近代以前占据了法律理论学说的主流地位。[/font]
[font=宋体]探究作为伦理学的法律理论，可以依循两条线索：一为“自然”的意义，二为伦理观念上的不同。第二条线索之下，我们可以区分两种向度，即美德的向度和个体的向度。在美德伦理学下，必须先确定秩序，亦即标准，再根据个体是否符合美德的标准，确定不同身份。这样一种先定标准后定秩序的美德伦理观衍发了两种不同的秩序，即自然秩序和上帝的秩序。[/font]
[font=宋体]自然秩序理论的代表，就是以希腊的经验为基础而形成的柏拉图和亚里士多德的秩序观。在柏拉图看来，知识就是美德，从而奠定了哲学王这样一个至上角色；而亚里士多德则认为，目的的实现就是美德，“人是城邦的动物”，城邦本身就意味着善。可以看出，柏拉图的秩序观是否定现行秩序的，带有先验主义的色彩，而亚里士多德的秩序观则认可了现行秩序，是一种经验主义的表达。待到斯多葛学派（[/font][font=Times New Roman]Stoa[/font][font=宋体]）的出现，其提出的“世界理性”成为将希腊自然秩序理论普遍化的重要中介。[/font]
[font=宋体]美德伦理学所衍发的另外一种秩序观就是上帝的秩序，代表人物是圣·奥古斯丁和托马斯·阿奎那。奥古斯丁主张原罪说，认为人是否能得到救赎，完全取决于上帝；因此教会的统治具有先天的、当然的正当性，而世俗世界，不管是世俗的统治，抑或对世俗统治的反抗，都不具有任何正当性的。托马斯·阿奎那则认为，上帝依凭其理性掌控世界，而人是唯一分享了上帝理性（“自然理性之光”）的生物，所以人的理性具有神圣的来源，人的地位也就应该得到充分的肯认。基于这一判断，世俗的统治得以挣开宗教的束缚而获得独立于教会的正当性。待到宗教改革，教会作为救赎之路上必经之途的地位被否定，个体得以自己的方式与上帝沟通并获致救赎，上帝面前人人平等。文艺复兴运动则是个体地位得以彰显的另一重要的历史实践。从那以后，伦理学从美德伦理学下的上帝秩序观，向个体伦理学下的个人秩序观转变。[/font]
[font=宋体]作为引领历史“走入自由主义”的重要人物，霍布斯（[/font][font=Times New Roman]Hobbes[/font][font=宋体]）的理论明确地肯认了法律的重要性。在《利维坦》中，霍布斯提出了自然状态下人的审慎理性（[/font][font=Times New Roman]prudential reason[/font][font=宋体]），即自私和自我保护的意识。基于自私，人与人之间不存在缔结契约的相互信任，只能将“监督权”赋予“主权者”，再订立社会契约。不同于后来洛克理论中自然状态的有限恶和有限政府，霍布斯认为自然状态的恶是无限的，主权者的权利也应该是无限的；而且，主权者先于社会契约，意味着他不受社会契约的约束，而社会契约也无法选择主权者。霍布斯认为，主权者颁布的法律是命令，而不是协议。这就是霍布斯的法律命令理论，显然区别于亚里士多德“法律是建议”的观点。建议是为了他人的利益，指向者并无义务，建议者不需要表明发出命令的资格，而命令是为了发出命令者的利益，指向者有义务，命令者必须表明发出命令的资格。所以，遵循命令的理由，不在于其内容，而在于其意志。但是，我们并不能基于法律命令理论就将霍布斯归为法律实证主义流派，因为审慎理性在其理论中具有核心地位，是一个命令之外的重要的鉴别法律的标准。[/font]
[font=宋体]近代法律实证主义理论的一个重要理论背景，就是苏格兰哲学家休谟（[/font][font=Times New Roman]Hume[/font][font=宋体]）的经验主义哲学。休谟认为，人的理性的研究对象包括两方面，即观念之间的关系（[/font][font=Times New Roman]relations of ideas[/font][font=宋体]）和实际存在的事实（[/font][font=Times New Roman]matters of fact[/font][font=宋体]），前者可以用逻辑法则进行验证，后者则可以依外在的标准判断真假。这些可以用“是”或“非”进行描述，属于知识领域之内，知识只存在于可以经验的“是”中，这就是休谟的经验主义认识论。相对的，带有观念性特征的问题被归于知识领域之外的价值范畴，以“应当”或“不应当”进行描述。基于这样的事实[/font][font=Times New Roman]/[/font][font=宋体]价值两分，休谟之前的法律理论（尤其是自然法学说）都是以“应当”在描述法律的约束力，只能算是一种意见，而非知识；作为知识的法律理论，围绕的应是“法律实际上是什么”这个中心命题。[/font]
[font=宋体]可以说，奥斯丁（[/font][font=Times New Roman]John Austin[/font][font=宋体]）是第一个将法律理论集中在“是”的领域中的人，从而成为法律实证主义的开创者。依承休谟的经验主义哲学、霍布斯的法律命令理论和边沁（[/font][font=Times New Roman]Benthem[/font][font=宋体]）的功利主义理论，奥斯丁的法律理论包括以下三方面：一、适当的“法”的用法是什么？二、命令、义务、制裁三位一体的理论；三、独立的政治国家与服从习惯（[/font][font=Times New Roman]habit of obedience[/font][font=宋体]）。首先，奥斯丁区分了神法、实在法、实践道德和隐喻之法等四种用法，并认为只有神法、实在法的用法符合“命令”的标准。但神法根源于功利主义的道德原则，属于“应当”的领域，因此实在法是唯一恰当的“法”的用法，这也为实在法与应然法的分离提供了基点。其次，命令、义务、制裁是认识命令的三个不同的角度：就命令发出者而言，命令是一方向另一方提出对方必须遵守的希望（[/font][font=Times New Roman]wish[/font][font=宋体]）；就指向者而言，命令是必须遵守的义务；就违反者而言，命令意味着对不遵守的强制即制裁。第三、奥斯丁认为，大多数人对主权者颁布的命令的服从是一种习惯即服从习惯，而法律则是由服从习惯所保障的主权者发布的命令。必须强调的是，奥斯丁所论证的因素都被严格地限定在“是”的领域之内，不管是实在法、命令还是服从习惯，都是事实问题，区别于价值判断。至此，“法律实际上是什么”第一次得到了系统的回应，致力于这种回应之解释力的法理学也获得了独立于其他学科的地位。“法律的存在是一回事，法律的好坏是另一回事”宣示了法律实证主义的诞生。[/font]
[font=宋体]但是，命令说作为一个答案，本身并不具有足够的说服力。凯尔森（[/font][font=Times New Roman]Hans Kelsen[/font][font=宋体]）的“纯粹法学理论”（[/font][font=Times New Roman]pure theory of law[/font][font=宋体]）与奥斯丁共享了法律与道德的分离（“分离命题”）以及强制理论，但是他认为，借助命令理论无法解释法律规范性的来源，“命令的约束力并非来自命令本身，而是来自发出命令的条件”，所以法学的核心不是命令，而是规范。新康德主义的知识论是凯尔森理论重要的哲学背景，他以马堡学派对康德哲学的解释为起点，严格区分“是”与“应当”，对“是”的意义必须有一个理论框架加以确定；具体到法律理论，这个理论框架就是“规范”，亦即法学的知识体系必须以规范这个独特的概念加以确定和诠释。也正因此，凯尔森批判法社会学的理由就在于其只涉及到“是”的层面，而缺少一个理论框架加以确定法律的意义。为了确定“是”的意义而引入的规范，本身也是一种“应当”的陈述，那么其如何与那个和“是”相对的道德上的“应当”相区隔呢？对此，凯尔森认为，对于一个问题，并不存在公认的道德判断，道德评价体系是多元的相对的，此亦其之“伦理相对主义”的态度。在阐述规范这个概念时，凯尔森认为规范的基本性质是一种归属关系，即强行将行为模式和法律后果联系起来，是以“归属律”表现出来的“应然”。相比之下，自然科学所依凭的“因果律”则是一种“必然”，是不可违反的。于是，他又提出了有效和实效的区分：法律的有效是归属律作用的结果，法律的效力亦即其存在；而实效则是法律的实际影响，是受因果律支配的自然关系——更重要的是，从实效无法推导出有效，那么规范的效力显然不来自于事实（包括服从习惯），而只能来自于规范。至此，凯尔森才建构出他的规范效力体系，认为一个规范效力的理由，总是上一个规范。然而这样层层前溯并不能找到一个终极的效力来源，只能将效力归于基本规范（[/font][font=Times New Roman]basic norm[/font][font=宋体]）这样一个逻辑假设。这也是凯尔森理论广受非议之处。[/font]
[font=宋体]可见，不管是奥斯丁还是凯尔森，尽管都坚持了法律与道德的分离，但都没有比较圆满地解决法律的拘束力来源于何这个核心命题。尽管如此，作为事实的法律观以及规范效力理论，也为哈特所进行的批判及形成的其自己的解释提供了重要的智识基础。[/font]
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