关于不动产买卖合同标的物风险转移的问题
请问：不动产买卖合同标的物毁损灭失的风险什么时候转移？是按交付主义吗？ 交付使用时转移。见《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条 那请问下，如果A和B签订买卖合同，房屋交付A使用，但没办理产权变更登记手续，而后B又将房屋卖给不知情的C，而且办理了变更手续，但未交付房屋前房屋因不可抗力毁损灭失了，这个时候的标的物的风险谁担负？是A来担负吗？ 没错，是由A来承担的，因为风险是由交付转移且由已经接受交付的人来承担灭失的风险。在这里会出现一个风险的承担人和不动产的所有人不是同一人的情况，但是依据目前的法律规定和法理只能做这样的处理。但后果的处理会很复杂，涉及到一物两卖的违约责任购房款的退回等，在诉讼中的处理非常复杂，视具体情况而定。 那A来承担风险的意思就是A来承担损失？那B对A还存在违约责任吗？ [quote]原帖由 [i]qitato[/i] 于 2008-7-28 22:50 发表 [url=http://bbs.canghai.org/redirect.php?goto=findpost&pid=2663773&ptid=169519][img]http://bbs.canghai.org/images/common/back.gif[/img][/url]那A来承担风险的意思就是A来承担损失？那B对A还存在违约责任吗？ [/quote]
楼主的这个问题，熬干了我和RechtFu的脑汁。和RechtFu讨论的时候几次都差点晕了~
因为这是不动产，所以跟动产的处理完全不一样。
我想在震区现在就有这种情况吧
B是出卖人，原所有权人。
A是第一买受人
C是第二买受人，新所有权人，善意人
B首先转移了占有给A，但是占有在不动产中并不代表所有权的转移，只是风险的转移，风险转移就是在出现不可抗力之下价金的风险，就是A还需不需要支付价金的问题。
之后B将所有权转移给了C，但是并没有转移占有给C。
之后在A处占有的房屋灭失了
此处就有了A是否还需要支付价金，A是否可以解除合同向B要求违约损害赔偿的问题。
首先 A和B的合同 并没有完全被履行，双方还有义务要继续进行。A处要支付价金，B处要进行登记转移所有权给A。
但是此时，B已经将所有权转移给了C，对于B来说是一个主观履行不能，而且B是故意造成这个不能，要对这个义务违反负责。
A可以根据B已经不能履行所有权转移的义务要求解除合同以及进行损害赔偿
所以此时 第一顺位的 请求权都消失了 就是B对A的价金请求权 以及 A对B的所有权转移的请求权都消失了
此时代替第一顺位的请求权是第二顺位的请求权 就是损害赔偿请求权
A可以向B进行损害赔偿请求权
此时解除合同之后双方附有相互返还所得的义务
因为房屋在A处已经灭失，并且并不能因为A的缘故并且就算房屋在B处也仍然会灭失，所以A不再附有返还房屋的义务也没有进行价值补偿的义务。
假如A已经支付了价金，那么B也必须进行返还。假如A没有支付价金，那么根据以上所说免除了A的第一顺位的义务.
这个时候的所谓的风险转移，并没有了意义。
因为B的违约，使得A可以将合同解除，而使得第一顺位的义务都消失掉。
所以风险转移之下的价金义务已经没有了请求权的来源。
所以A承担风险在这种情况下是一句不可能实现的东西。
因为这里没有任何风险要A去承担。
在继续说到A和C之间的关系
假如B转移所有权给C是在2003年，2008年这个房屋才灭失。
从2003年到2008年，A一直占有使用这个房子。
那么根据所有权人和占有人之间的关系。A没有任何抗辩来对抗善意的C
所有权人C可以向占有人A要求使用费（等同于租赁虽然A和C之间并不存在租赁关系）
再次是C和B之间的关系，现在我还是不是很确定。
只能不确定的说
B已经登记过户给C，是否已经完全完成了自己了义务呢？
所谓占有是否已经转移了呢？
我觉得还是要分情况吧
C是否知道A占有房屋，A占有房屋这个信息并不会对C取得所有权有任何影响
因为这里是不动产，不动产的善意取得的善意，是对土地登记薄的善意相信
A是一直知道自己不是所有权人的，所以A一直都是他主占有
假如C知道A一直在占有房屋
所以是否可以说，当B登记过户给C时，占有已经转移了
只是C此时只是间接占有人，自主占有人呢
假如C不知道A一直在占有房屋
那么B对于C来说又是违约
又要承担违约损害赔偿请求权
还是有很多疑惑的意见，希望楼主可以参考。
ps：我没有进行相对应的中国法法条的寻找，楼主可能要花一点功夫去找找了。
[[i] 本帖最后由 子子 于 2008-7-29 08:14 编辑 [/i]] 和子子同学其实是在德国民法典的背景下讨论的，他没有加进法条也是想大家想有个大概的感觉吧，我就补充一些德国民法典的背景吧。
就像上面有同学讲的，这个问题确实蛮复杂的，也蛮有意思的。因为我们通常所说的“风险负担”其实大都是说的“风险负担在买卖合同中的表现”，像这个例子这样复杂的情况确实有点生僻。德国民法典上关于风险转移的一般规定基本上被认为是其446条，就是最一般的交付转移风险的规定，因为其用词就是“物（Sache）”，并未区分动产与不动产。但有一个必须意识到的问题是，在德国民法典上，不动产仅仅指的就是土地，房屋是被作为土地的附着物看待的，我们也并未确实地找到不动产一定适用的规定或学说，只是一般认为应当适用，常理也是如此。但在本例中起决定作用的似乎应当是因登记给C而发生的主观履行不能，因其先于房屋灭失出现。
B首先与A签订买卖合同，并转移房屋占有给A，但嗣后又与C签订买卖合同，并将C登记为新的所有权人。B此时构成一物二卖是没有疑问的，但一物一百卖也没有关系，在物权法层面都只能有一个物权行为有效成立，只要把债法层面的买卖合同关系一一缕清就好了。对于一个不动产买卖合同而言，如当事人并无特别的约定，应当认为完成移转登记并将直接占有转移给买受人，方始完成了德国民法典433条意义上的完全履行。但B既已将房屋登记给了C，当然无法再向A履行此义务，在这项义务上即构成了275条意义上的履行不能。2002年德国债法改革之后不再区分履行不能的种类，但此处在学理上可以明确的是，B对A的履行不能应为嗣后主观不能，B依据275条免除自己的给付义务。相应地，A即依据326条第1款免除自己的对待给付义务，即支付价金的义务，除非A对房屋的灭失负有完全或大部的责任，则依据326条第2款其不能免除对待给付义务。若因不可抗力灭失，A当然不必再给付价金。若A已支付价金，则当然可以依据323，346条（法理就是不当得利，只不过新法予以明文化了）解除合同后请求返还价金，德国2002年债法改革后，依据新法325条损害赔偿与解除合同不再相互排斥。至此，合同上第一次性的给付与对待给付义务都已免除。此时发生第二次性的损害赔偿义务。B故意将房屋登记给C，导致了对A的履行不能，显然应对A的损失负责，A可依据280，283条请求损害赔偿。此时发生该案例中最棘手的一个问题，即B是否可以房屋因不可抗力灭失为抗辩，对抗A的损害赔偿请求权。对此，我们讨论的结果是不可以。B将房屋登记给C与房屋因不可抗力灭失系两个法律事实，但问题是两个法律事实其实都有可能导致B对A的履行不能，只能看两个法律事实哪一个在时间上发生在前，就以其作为确定履行不能的准据。在本例中登记给C发生在前，此时，B与A的买卖合同已经成立主观履行不能。房屋因不可抗力灭失的事实虽然在事实上确实可能再次导致同一买卖合同陷于客观不能，但同一合同不可能出现两次履行不能，这在逻辑上难以自圆其说。况且，不可抗力作为抗辩而言，系针对后一个因可能发生的客观不能而出现的法律事实所触发的请求权而成立，不可能以一个原本对抗因客观不能导致的法律事实中出现的请求权的抗辩，来对抗另外一个因主观不能所导致的法律事实所触发的请求权，简言之，不可抗力与B登记给C属于不同的法律事实，不可能相互对抗。若本例换成房屋因不可抗力灭失发生在B登记房屋给C之前，则B即可以不可抗力作为抗辩对抗A因客观不能触发的损害赔偿请求权。所以，A即可依据280，283条向B请求损害赔偿，B对此没有抗辩权。此外，A当然可以依据326条第5款解除合同，请求返还已给付的价金，或直接依据326条第4款请求返还已支付的部分价金。解除与损害赔偿依据325条可同时主张。
有些麻烦的是B和C之间的买卖合同，因对于不动产而言，登记才是最终所有权的准据，房屋既已登记给C，可否认为B和C之间的买卖合同已经完全履行了呢？本例说“不知情的C”，却不知道C不知情到何种程度。若C自始即知晓A一直占有房屋，却仍然与B达成买卖合同，只能认为要么B对C实施了欺诈，将C所臆想的B对A的返还请求权让与给了C，C此后可以被欺诈为由依据123条撤销合同，发生与解除同样的后果，依据346请求返还价金；要么就是B与C通谋实施了侵害A的行为，A或可依据138条主张B与C的法律行为因违背善良风俗而无效，再诉请B履行合同，并依据826条请求损害赔偿，但房屋既已灭失，故后一种情况对本例没什么意义。若C签订合同时并不知晓A实际占有房屋，多半也是B对C实施了欺诈，其移转房屋占有给C的义务亦已陷于履行不能，B至多只能被认为只履行了部分给付义务，尤其在房屋灭失后，C对房屋登记已无利益可言，其也可依据323条第5款解除合同，再依据346条请求返还价金，若有损害，亦可依据280，281条请求损害赔偿。
因登记名义人将被认为是不动产所有权人，故C相对于A而言即为新的所有权人，二者之间的关系可依德国民法典987以下的所有人－占有人关系（EBV）来平衡，通常为A向C适当支付相当于租金的金额。
所谓“风险负担”的问题，其实就是解决给付与对待给付义务是否仍要履行的问题。在不动产的情况，尤其可能发生所有权与占有不同一的情况，是否仍要严格执行“风险随占有移转”是个蛮有意思的问题。上述推理导致的结果似乎是令一物二卖的B承担了相当大的房屋灭失的风险，但我们认为这在结果上是可以接受的，因为正是B恶意的一物二卖使所有权与占有发生了分离，以违约责任令其分担大部房屋灭失的风险应不为过。当然，上述分析和推理系基于德国民法典的条文，其间或有理解与解释错误，且并未联系我国法，希望听到大家见仁见智的观点。
[[i] 本帖最后由 RechtFu 于 2008-7-29 04:37 编辑 [/i]] 在我没有看楼上两位的内容前我我先抒发一下情感~~好人纳~ 看的半懂半不懂的样子，待我再仔细研读一下哈~~s:1 不过还是很感谢子子同学和Rechitfu同学，幸好子子同学没有晕过去，要不我就罪过罪过了~~ [quote]原帖由 [i]qitato[/i] 于 2008-7-29 12:24 发表 [url=http://bbs.canghai.org/redirect.php?goto=findpost&pid=2664090&ptid=169519][img]http://bbs.canghai.org/images/common/back.gif[/img][/url]
看的半懂半不懂的样子，待我再仔细研读一下哈~~s:1 不过还是很感谢子子同学和Rechitfu同学，幸好子子同学没有晕过去，要不我就罪过罪过了~~ [/quote]
不懂就直接说出来哟~看看能不能解给你释的更好一些
觉得这个问题很有兴趣的~ 给个简明版的个人见解：
AB之间：
B对A违约，A有权请求返还价款并支付违约金。
理由：B的履行不能自其将房屋所有权转移给C时已经成立，跟不可抗力导致的灭失没有关系。
二者之间的问题不适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条。
BC之间：
B向C返还收到的价款。
B按照合同约定将所有权转让给C，已经履行了合同的主义务。灭失导致的问题跟合同无关。
根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，风险由B承担。 本案适用中国法的处理
对于楼上的子子和RechtFu的辛苦劳动表示敬佩，你们是研究德国法的吗？在我眼里那个法好神奇，看完大断的论述后觉得德国的理论确实很不错，体系和逻辑性很强。而且处理的结果我很喜欢，很公平，属于让不当行为人自己承担了最大的风险。
但如果本案发生在中国而且适用中国法律的话，那么本案的处理和子子所讲述的结果会有不同。还是用这个案例
B是出卖人，原所有权人。
A是第一买受人
C是第二买受人，新所有权人，善意人
先说B和A
依据中国的法律，根据合同法，当B把房屋卖给C以后，已经造成了履行不能。B的行为已经构成了严重违约，因此，在这里，A可以从两个权利里选一个进行主张：第一是主张违约责任的违约金及损害赔偿，第二是解除合同要求B承担损害赔偿。当然，如果主张适用第一种情况的话必须有合同明示的违约金才可以。因为主张解除合同在中国的理论界和实务中则一般认为不再具有要求支付违约金的请求权。因此首先只能选择一个。
1·选择解除合同
如果选择的是解除合同，那么会发生和子子所述的德国法不一样的情况，即，合同解除后双方互付返还原物的义务，而且这种义务并不会因为标的的灭失而消失。根具《合同法》，如果标的物消失的话那么付义务的一方应该将该物灭失所得的补偿金（如保险金·赔偿金等）或者依据自己应承担的责任将一定的对价支付给相对人。如果相对人有过错可以依据双方的过错程度按比例划分。那么在本案中，A 是不能免除他的返还房屋的义务的，但是现在房屋灭失了，这个时候“风险转移”就可以起到作用。因为房屋灭失基于不可抗力，因此双方对于房屋灭失都没有过错，因此这个时候法律才规定“风险转移”这个硬性的规定来划分风险的归属，即这里应当由A这个接受交付的一方来承担房屋灭失的风险也就是损失。因此在本案中，在房屋灭失后A的责任已经变成由返还房屋变成了返还房款，因此可以适用抵偿，B也就不需要向A支付返还房款的义务了。但是因为B的违约行为和房屋损失没有因果关系，但确实是违反诚实信用原则同时为了维护公平，是可以适当扣除部分的房款，如果因其违约行为给A造成了损失也是要足额的赔偿，因此应从房款中拿出部分资金给A。当然，因为诚实信用原则和公平原则在《合同法》中为原则性规定。所以它们的适用需要法官行使比较高的自由裁量权进行判决（也就是说也可以不判），但损失就一定要赔了。
2.如果主张违约责任
那么在合同有效不解除的前提下，需要有明确的违约金数额或者进算方式才可以，否则所能得到的任然只是损害的赔偿。同时也可以适用公平和诚信原则进行平衡。
再说B和C
因为虽然办理了过户手续，但是B还没有将房屋交付给C，所以在合同中B还有交付义务没有履行，因此当房屋灭失后已经造成了B履行的客观不能，所以B已经构成根本违约，C可以要求解除合同返还房款并赔偿损失。这样处理当然比上面要简单。
依据中国法律处理的本案件中，损失最大的为A,即本案的第一买受人，但是恶意出卖人B确承担明显比较低的责任，感觉很不公平。因此本人喜欢德国法的处理方式。
还有，说明一下这个题是关于《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》适用的一个标准例题，在司法考试中有官方解释。只要考过司法考试的人都知道怎么做的。
[[i] 本帖最后由 东海笑影 于 2008-7-30 14:21 编辑 [/i]] 楼上的见解我很受用啊，比较符合我个人的想法和中国的实际情况的。 合同解除后恢复原状归根结底是一种不当得利制度的具体应用，应当遵守不当得利的一般规定。
在设例中，A是善意受益人，仅就受益的残值负返还义务。 [quote]原帖由 [i]东海笑影[/i] 于 2008-7-30 14:16 发表 [url=http://bbs.canghai.org/redirect.php?goto=findpost&pid=2667658&ptid=169519][img]http://bbs.canghai.org/images/common/back.gif[/img][/url]
如果选择的是解除合同，那么会发生和子子所述的德国法不一样的情况，即，合同解除后双方互付返还原物的义务，而且这种义务并不会因为标的的灭失而消失。根具《合同法》，如果标的物消失的话那么付义务的一方应该将该物灭失所得的补偿金（如保险金·赔偿金等）或者依据自己应承担的责任将一定的对价支付给相对人。如果相对人有过错可以依据双方的过错程度按比例划分。[color=Red]那么在本案中，A 是不能免除他的返还房屋的义务的，但是现在房屋灭失了，这个时候“风险转移”就可以起到作用。因为房屋灭失基于不可抗力，因此双方对于房屋灭失都没有过错，因此这个时候法律才规定“风险转移”这个硬性的规定来划分风险的归属，即这里应当由A这个接受交付的一方来承担房屋灭失的风险也就是损失。[/color]因此在本案中，在房屋灭失后A的责任已经变成由返还房屋变成了返还房款，因此可以适用抵偿，B也就不需要向A支付返还房款的义务了。但是因为B的违约行为和房屋损失没有因果关系，但确实是违反诚实信用原则同时为了维护公平，是可以适当扣除部分的房款，如果因其违约行为给A造成了损失也是要足额的赔偿，因此应从房款中拿出部分资金给A。当然，因为诚实信用原则和公平原则在《合同法》中为原则性规定。所以它们的适用需要法官行使比较高的自由裁量权进行判决（也就是说也可以不判），但损失就一定要赔了。
[/quote]
前面的推理都正确
但是红色字体的部分错了~
“风险转移"的前提是是要有 有效成立的合同
你前面已经解除了合同，所以前提不存在了
所以不适用”风险转移“的条款
你可以查查《合同法》中关于“风险转移”是在哪里规定的。
风险转移只跟合同义务有关系，对于损害赔偿以及合同解除后义务都没有关系。 假如是要考司考
那就按照别人要你怎么答就怎么答
因为考试你跟谁较劲对吧
跟考试较劲也不是跟自己过不去么
所以先过司考
假如是平时上课呀 律师做案子呀
你就可以问：
何谓“风险转移”，就跟他吵~
s:16 感谢H同学的归纳和东海同学的在国内法部分的讲解，我想国内法部分应该你更有发言权吧，毕竟我们目前的确没有仔细研究过。
但我想，所谓“风险负担”实际是确定给付义务免除时对待给付义务是否需要继续履行的一个方式吧，原则上应当以一个有效的合同为前提，因为若合同关系不存在了，则合同上第一次性的给付和对待给付义务就都不存在了，就无所谓一方免除时另一方是否需要继续履行的问题了。合同关系消灭后，发生的是基于不当得利的相互返还和基于过错的损害赔偿关系，是另外的一套规则了。
另外上面疏漏了一个小点，关于德国法上的解决方式应该说得再具体一些就好了。解除后的返还的确是基于不当得利的相互返还，但2002年德国债法改革后倾向于以明文化来导向解除后的返还，既是不当得利关系，双方的返还就应当分开去观察，分别成立不当得利关系，不然不当得利是没有意义的。在德国新债法上，解除后双方互负相互返还的义务，在本例即房屋与价金，这在B与A的关系表现为房屋的占有与价金，在B与C的关系表现为房屋的移转登记与价金。价金当然没有问题，金钱债权理论上不存在履行不能的问题，任何时候都可以返还。但问题是房屋已然灭失，无论是占有的返还还是登记的返还都已经不可能了，依据德国民法典346条第2款应以价值返还代替实际返还。但又依据同条第3款第2项，房屋因不可抗力灭失，即房屋其实无论在谁的手中都会发生同样的结果，价值返还义务亦被免除，但同时价金的返还义务不受影响，因其属于不同的不当得利关系——结果依然还是一样的，B应将一物二卖收取的价金分别向A和C返还，对方再有损害时亦应承担损害赔偿责任。
像子子同学说的，如果只是单纯地为了司考，那么请遵循东海同学的指引，以教科书为准；如果是为了把这个问题搞得透彻一些，我想，德国法上的解决思路至少是一个不错的想法吧，应该会对我们有很大的启发。 看了子子和RechtFu论述，我觉得有道理而且理论我也支持，然后我就查了一下这个标准答案的来源和目前中国的法律做了下比较，发现了这么一个问题会造成还是由第一买受人承担责任，也许有些较真：
所谓买卖合同中的风险,含义是特定的,专指因不可归责于双方当事人的事由致使标的物毁损灭失的不利状态。相应的,风险负担是指风险发生后,风险应当由合同哪方当事人承担的民事制度。
一
我查了一下这个司考标准答案的来源，在1999年08期的《人民司法》上有一篇《买卖合同中的风险负担规则》的论文，作者是最高人民法院民一庭审判长杨永清法官,在文章中关于这个案例是：“甲将房屋进行二重买卖,先将房屋交付于乙,后又为丙进行该房屋的所有权转移登记,后该房屋为洪水所毁。”该案例的论述为：“学者间争议较大,大致有五种观点。第一种观点认为,出卖人得对各买受人请求价金,风险应由乙、丙负担。第二种观点认为,出卖人仅得向已为登记的买受人请求价金交付,即风险由丙负担。第三种观点认为,由最先承受风险的人负担,即由先因交付或登记承受风险之转移者负担。本例中应由乙负担。第四种观点认为,买受人均不负担标的物上的风险,风险应由出卖人甲负担,因出卖人无论对谁都没有完全履行。第五种观点认为,出卖人进行二重买卖,有明显过错,风险应由出卖人甲负担。在这里,涉及到对不动产交付的理解。笔者认为,不动产的风险仍应以交付为标准,以实际占有、控制不动产为标准,而不应以所有权登记为标准,因为合同法第一百四十二条并没有区分动产和不动产,所以动产和不动产的风险负担应适用统一的标准。……虽然风险由乙负担,但甲有明显过错,即将房屋交与乙,后又将房屋所有权转移登记为丙,所以甲应对乙承担违约责任。”
由此，这个理论被应用到今天的司法界中，也就成为了官方的标准答案。通过这个论述我们可以看到，其在解释问题的时候仅仅认为第一买受人主张违约责任的情况，因为违约责任不导致合同无效，因此，不存在返还问题。我不清楚他是没有想到解除责任还是想到了自己解释不清楚所以就规避了，不过确实留下了一个空白。我想对于国内法中违约责任的部分，大家应该不会有什么意见。关键在于合同解除以后应当如何处理。
二
那么合同解除以后应当如何处理呢？
在《合同法》中关于合同效力的章节中包括第四十四至五十九条，规定了合同如何生效及无效的情况，第五十六条 无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。也就是只在在规定的种类无效的情况下合同才发生自始无效的效力但看过法条以后会发现里面不包括合同的解除。
根据《合同法》第九十一条 有下列情形之一的，合同的权利义务终止：
（一）债务已经按照约定履行；
（二）合同解除；
（三）债务相互抵销；
（四）债务人依法将标的物提存；
（五）债权人免除债务；
（六）债权债务同归于一人；
（七）法律规定或者当事人约定终止的其他情形。
因此合同解除所造成的后果是权利义务的终止（与合同履行完毕的效果是相同的），而不是合同的无效。在合同解除以后，应当承担的责任是《合同法》第九十七条，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。（从这点也可以看出合同解除以后发生的也不是无效的作用，因为“从根据履行情况和合同性质”来看对于例如继续性合同的情况是不会导致合同发生必然的自始无效的效力的）
因此，合同解除所发生的返还义务所基于的并不是《民法通则》中的不当得利的规定而是基于《合同法》的法律规定，因此在这种情况下不当得利的善意人仅就剩余价值归还的规定并不能适用，所以在风险的承担方面应当任然适用交付原则。
但如果采用子子的不当得利的说法我觉得也可行的，如果是一个法律的真实案例的话那么在法庭应该也可以会被法院采纳，恐怕这就得看站在谁的立场上和谁在打官司了。请指教……
[[i] 本帖最后由 东海笑影 于 2008-8-2 17:25 编辑 [/i]] 还有在本案中，我有这样一个观点，这里还涉及的是在合同解除以后已经发生的履行行为是否有效的问题和合同法条文的适用问题，对于合同解除后已经发生的部分是不必然随着解除而无效的，它的有效无效是需要视情况而定的，所以法律规定才为“终止”而不是无效。风险在交付后由接受交付的一方承担，是在合同还没有解除的时候发生的，是关于履行合同中损失承担的法律强制规定，是A应当依法所承担的责任。实际上这笔房款是A在履行合同的过程中所受到的损失，但是履行合同所造成的损失在解除合同后并不导致对损失的认定的推翻，所以，合同解除是不导致关于这方面的规定不能适用的理由的。你们觉得呢？
[[i] 本帖最后由 东海笑影 于 2008-8-2 17:19 编辑 [/i]] [quote]原帖由 [i]东海笑影[/i] 于 2008-8-2 16:09 发表 [url=http://bbs.canghai.org/redirect.php?goto=findpost&pid=2677523&ptid=169519][img]http://bbs.canghai.org/images/common/back.gif[/img][/url]
[color=Red]因此，合同解除所发生的返还义务所基于的并不是《民法通则》中的不当得利的规定而是基于《合同法》的法律规定，因此在这种情况下不当得利的善意人仅就剩余价值归还的规定并不能适用，所以在风险的承担方面应当任然适用交付原则。[/color]
[/quote]
风险依照交付原则，是要有一个存在的合同，而不是合同法。
来看一下142条
第一百四十二条 标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
看这里哦~出卖人，买受人的概念出现在这一条里面。
假如合同解除了，一个买卖合同被解除了，还会存在出卖人和买受人的概念么？
所以中国合同法也跟德国民法典一样，认为 风险按照交付转移 这一原则是在 合同 之下的。
[quote]原帖由 [i]东海笑影[/i] 于 2008-8-2 16:47 发表 [url=http://bbs.canghai.org/redirect.php?goto=findpost&pid=2677559&ptid=169519][img]http://bbs.canghai.org/images/common/back.gif[/img][/url]
还有在本案中，我有这样一个观点，这里还涉及的是在合同解除以后已经发生的履行行为是否有效的问题和合同法条文的适用问题，对于合同解除后已经发生的部分是不必然随着解除而无效的，它的有效无效是需要视情况而定的，所以法律规定才为“终止”而不是无效。风险在交付后由接受交付的一方承担，是在合同还没有解除的时候发生的，是关于履行合同中损失承担的法律强制规定，是A应当依法所承担的责任。[color=Red]实际上这笔房款是A在履行合同的过程中所受到的损失，但是履行合同所造成的损失在解除合同后并不导致对损失的认定的推翻，[/color]所以，合同解除是不导致关于这方面的规定不能适用的理由的。你们觉得呢？
[/quote]
这句话错了，假如没有解除合同你可以认为房款是损失范围之内的，但是解除之后，房款是不属于损失范围之内的而是属于应当互相返还的义务范围。
还是回到案例里面去吧
A和B A是第一买受人 B是房屋原所有权人 C是第二买受人 现在的所有权人
B已经转移了占用到A处
A和B之间的状况就下面几种情况
A没有付房款，但是已经取得了占有。
这里假如B要A付房款，那么A就要B登记过户，这就是同时履行抗辩权。虽然这个时候房子已经不存在了，但是没有解除合同呀，合同还依然存在，义务还依然存在。
B这个时候已经是 给付不能 A就可以进行损害赔偿这个第二顺位请求权来代替第一顺位的房屋所有权让与的请求权
这个时候合同还没有解除 所以B还有向A要求支付价金的第一顺位的给付义务
所以这里就是中国法的一个漏洞或者说是我的不解吧
A的第二顺位的损害赔偿请求权怎么会和B的第一顺位的价金请求权同时出现呢？
在德国民法典326条上已经避免了这个状况，只要B的第一顺位的房屋所有权让与的义务已经给付不能了，那么相对应的A的第一顺位的价金给付的义务也随之免除。
剩下来的就单单只是 第二顺位的义务
好吧，中国民法漏洞就漏洞吧~
就让第一顺位和第二顺位的义务同时出现
那么这个时候就可以按照你说的 因为A到现在还不解除合同
所以A的损失包括他的价金
价金是100万元 本来A是可以把这个房屋转手卖120万元
A对B的损害赔偿请求是 100万元的价金损失+20万元的可预期的利益损失
-
B对A的第一顺位的价金请求权 100万云
=20万元的损失赔偿（最终的A对于B的损失赔偿）
但是这里的一个疑问就是 B可不可以说 房屋现在已经灭失了 你根本赚不到那20万 我们之间就你给我100万我给你100万 抵消了
这个问题 房屋灭失应该可以作为B抗辩A不能取得那20万的理由吧？（我不确定）
这里A是承担了房屋的价款的风险，因为合同没有解除。
但是这种说法真的很没有逻辑性，怎么可能第一顺位跟第二顺位的义务同时出现呢？
但是东海同学却认为这样的观点，是么？
在这一种情况之下，A没有支付价金，假如A解除了合同，那么A就没有了第一顺位价金给付的义务，并且也没有所谓的风险之说，风险此时已经回转到B处。
这个时候直接就进行损害赔偿范围的确定
可以把利息或者可预期的利益（？）算进损害赔偿
第二种情况
A已经交付了价款
A已经没有第一顺位的义务，这个时候B还有第一顺位的义务就是所有权的转移。
但是此处的分析还是跟上面的一样，因为给付不能，所以免除了第一顺位的义务，而来了第二顺位的损害赔偿的义务。
这个时候 A依然还不解除合同 合同依然存在
那么这个地方 风险之说 已经没有任何意义了 因为A已经给付了价款， 对于B来说没有任何风险可言了。
所以风险不风险，在这里没有意义。
这里有意义的就是损害赔偿范围的确定
这个地方应该按照东海同学的说法，把价金算进损害赔偿范围之内。
在第二种情况下解除了合同
那么这里需要注意的就是
损害赔偿范围与义务返还的范围的相互区别
A已经给付了价金，所以B必须返还是属于义务返还而不是损害赔偿范围的
这里A也应该返还B的房子，但是因为返还义务是以解除合同为前提了，因为解除了合同所以也没有风险在A处一说
解除合同之后，风险回转，对于这种不可抗力事件由B来承担，所以A的返还义务被免除。
所以在A处没有返还义务，有的是对B的价金返还请求权以及损害赔偿请求权
所以说，东海同学你认为的 损害赔偿范围在解除合同之前和解除合同之后都是一样的结论是不正确的。
因为按照两种A支付了价金以及A没有支付价金的情况分析
损害赔偿范围在解除之前和之后是不一样的 首先感谢东海同学这么“较真”——其实很多时候就需要这样较真的精神才有助于把问题搞的更清楚，其实很多问题都是在讨论中才更明了的。
不过我首先想说的是，我和子子同学所说的不仅仅是“理论”，那么多法条的数字难道都是数学题么？
“所谓买卖合同中的风险,含义是特定的,专指因不可归责于双方当事人的事由致使标的物毁损灭失的不利状态。”——应该没有疑问，哪国法律都会这么说。但，“相应的,风险负担是指风险发生后,风险应当由合同哪方当事人承担的民事制度。”——我想再次强调的一点是，风险的出现不过是一种法律事实，严格来讲，合同上只有权利义务关系，或者说就是义务关系，我们所要确定的不过是这些合同上的义务在出现不同的法律事实的情况下是否需要履行，不可抗力只不过是一种比较特殊的法律事实而已，出现不可抗力时，只问风险要由谁承担是没有直接的意义的，最终还是要问给付与对待给付义务是否需要履行，我们通常所说的“风险由出卖人承担”指的就是买受人不必再履行支付价金的对待给付义务，所说的“风险由买受人承担”指的就是即便标的物灭失买受人仍旧需要承担支付价金的对待给付义务。但问题是，所谓“风险负担”是有前提条件的，就是一个买卖合同有效成立并存续，若合同本身不存在了则合同上的任何义务也就都不存在了，无论是出卖人还是买受人都丧失了要求对方履行合同的请求权，这一点是毋庸置疑的。造成合同关系消灭的可能有很多，在合同有效成立后最常见的当然是解除。没有任何人比合同当事人自己更清楚合同的存在是否对其还有利益可言，所以解除权是当事人除损害赔偿请求权之外最重要的一种救济途径。当事人在这种情况其实是有选择权的，比如本例，两个买受人都可以选择是让合同关系继续存在然后自己承担风险，还是行使解除权消灭合同关系索要支付的价金——我想，一个理智的当事人会做何选择不言而喻吧。所以我会觉得，严格来讲，这样单纯询问“应当由谁承担风险”的问题本身就是有问题的，因为只有当事人自己才知道会由谁承担风险，当然，前提是买受人在此种情况下享有解除权。我没有仔细研究过这种情况下依据我国法律买受人是否享有解除权，如果果真没有，我也没法说什么，只好用“漏洞”二字来形容。解除权的设置是相对比较个案化的情况，而并非单纯地定义，或者随时随地可以解除，那样也就没办法用“合同”二字来形容这样的法律关系了。
我不想去诟病别人什么，我也曾经与众多法官们是很好的同事，很好的朋友，他们工作的那份责任心这么多年后都一直让我很感动，所以谁想去指摘法官们怎么样我第一个会不同意，真的不要去苛责他们什么，本来就是这个制度本身造成的问题一定不能让个人去背制度的黑锅。我只想说，出题的人以这篇文章作为标准答案的来源，他们可以回家休息了。“甲说乙说丙说丁说最后我说”是国内很常见的文章写法，但这种写法其实什么都没说，什么都没分析出来。就像东海同学说的，探讨风险负担的问题对解除只字未提，我也不知道该说什么。“甲有明显过错”就应当承担违约责任么？违约责任只有唯一一个构成要件过错么？——大概是我没看全文吧，我没有发言权。但至少，这个应该尚不能成其为一个“理论”吧。
另外我想较真的一句是，“撤销”的对象应当只是意思表示，而并非合同本身，只不过合同由两个有效意思表示达成，一个被撤销后合同自然也就不存在了。对于非继续性债之关系而言，合同的解除是有溯及力的，即溯及到合同成立时失其效力，那么与无效在结果上有什么不同呢？当然，触发的原因一定是不同的。“因此合同解除所造成的后果是权利义务的终止”——何谓“终止”，是权利义务关系不存在了；还是在解除时点之前仍然存在，解除时点之后不存在了，这个词过于模棱两可了。“与合同履行完毕的效果是相同的”——合同履行完毕的效果至少有两个，在债法层面合同上的权利义务关系消灭，在物权法层面可能的物权关系发生变动，解除会有前一个、后一个，还是两个效果？最重要的一点，合同履行完毕之后，对于物权法层面物权关系的变动的评价可能是积极的，也可能是消极的；但解除之后在物权法层面物权关系的变动的评价一定是消极的。他们不可能完全一样的。我还有一个问题是，法律条文是怎么来的，是基于法理还是人们臆想出来的？这就好像，双方当事人互负交付标的物及支付价金的义务，是基于合同本身还是基于《合同法》的条文？如果法律条文有其他的规定买卖合同双方当事人就不再负有相同的义务了么？为什么法律不能胡乱规定？没错，即便在德国，2002年债法改革之后也把很多原来只适用法理的东西明文化了，但这不能，也不可能改变某一行为本身的性质。套用一位台大老师讲课里的话，不当得利是“无法律上原因而受有利益并致他人受有损害”应承担返还义务。买卖合同上的一项给付将在物权法层面导致所有权的变动，其本身的法律上原因无疑就是合同本身，或者说合同上的给付义务。合同被解除后，物权法层面的所有权变动失去了法律上原因，他人丧失所有权受有损害，完全符合不当得利的构成要件，还能是其他别的什么法律关系么？对于继续性债之关系的解除，德文写作“Kündigung”，而非继续性债之关系的解除德文写作“Rücktritt”，原本就是两个词，只不过中文翻译过来表示不出来这个区别罢了，而Kündigung这个词只在特殊的地方才用到，德国民法典债法总则用到的都是Rücktritt。如果你坚持认为《合同法》里解除后返还的规定与《民法通则》中不当得利的规定不是一样的道理我也没有办法，但我们得出两个买受人不必进行价值返还适用的是德国民法典第346条第3款第2项的明文，而并非“单纯的理论”。如果单纯说德国法有点扯远了，那可以再看看我国法律的规定。《合同法》第97条实际上是个口袋规定，它并不纯净，“恢复原状”是什么意思，也就是相互返还啦，“赔偿损失”明显是损害赔偿的规定，“采取其他补救措施”可能是一些保护义务、基于诚信原则的附随义务等，但其实很奇怪，合同权利义务关系都没有了还“补救”什么呢？当然，还有一些无法舍弃的“废话”。就是这样一条口袋规定，里面包含了合同法上许多不同的制度，难道都要适用一个所谓的“交付原则”么？况且，“交付原则”在这里究竟是什么意思呢？再者，适用“《合同法》的法律规定”并不代表不会再依循法理解释适用某项制度，不当得利的案件难道就仅仅只是适用“《民法通则》的规定”么？没有规定到的不可以依据不当得利的法理去解释么？明文化并不会否定某项制度是基于某项法理存在的，就像德国民法典新债法的第346条，没有人会认为其背后不是不当得利制度在起着作用。
开玩笑地说一句，我觉得你的“在合同解除以后已经发生的履行行为是否有效的问题”有点儿“无厘头”。因为履行行为是否有效的问题绝大多数时候是一个关于处分行为效力评价的问题，相应地即是物权法层面的问题。我个人认为，你会提出这个问题，只能说你不自觉地承认了分离原则，或者说分离原则根本就是不可能绕开的。所以合同解除之后，已经发生的履行行为当然不是当然无效的，甚至就可以说除非处分行为本身存在瑕疵否则一定是有效的。“所以法律规定才为“终止”而不是无效”——我想问你，法律把什么规定为“终止”了，是你上面说的（合同上的）权利义务，还是这句话里前半句说的“已经发生的履行行为”，甚至是这句话里后半句所说的有一点点突兀的“已经发生的部分”？至少，合同上的权利义务与已经发生的履行行为应当是不一样的吧。我推测你要说的大概是“合同上的权利义务”吧？但即便是法律把合同上的权利义务在解除后规定为“无效”也不会影响履行行为的效力，只不过是令其丧失了基础原因行为而已，发生的一样是不当得利的问题。“风险在交付后由接受交付的一方承担，是在合同还没有解除的时候发生的，是关于履行合同中损失承担的法律强制规定，是A应当依法所承担的责任。”——就是说，你也一样承认一个有效成立并存续的合同是发生风险分担的前提。说得再明确一点，风险分担是基于合同上的给付与对待给付义务而发生的，是法律关于给付与对待给付义务在特殊情况下的特别规定，合同解除后，给付与对待给付义务都消灭了，这项特别规定也就失去了它存在的意义——因为，其所规范的标的没有了，还适用什么呢？合同解除当然不会直接导致某一规范被抛弃，但合同解除使该规范所指向的标的消失了，一个欠缺规范对象的法律条文还有可能被适用么？就像一个商事合同，当然不会去适用含有消费者保护内容的条文，因为没有消费者合同这个规范对象。应当是一样的道理。 两位的理论很全面，与两位的讨论让我觉得有很大的进步，我都没想到民法的理论可以变得如此的奥妙，太精彩了。昨天我回去以后和朋友们也讨论了一下也觉得前面那个解释给得确实不太合适。如果本案依据德国法律得话，那样得处理很公道也没有问题，而且要是从中国目前的理论出发，合同解除造成不当得利，然后是善意人的返还制度，也没什么问题，所以我的一些朋友也支持这个观点。我本人也没什么意见。
我这里还有一个问题想和两位讨论一下，两位对于风险负担的理解和我的有一点点的差异，风险负担两位的理解基本点在于它的本质是义务是否需要继续的履行，而我的理解在于风险负担的基本点在于损失该由哪方承担，而义务是否还需履行是这个基本点确认后所带来的必然结果。看上去好像两点没有区别，但是这里确有一个很大的问题，那就是责任的认定和损失划分的有效性。依据两位所言，如果风险负担的基本点在于义务是否需要履行，那么在房屋灭失以后，只有在合同还存在的前提下，风险负担的条款的适用才有意义，所以合同不存在，那么风险负担也就不存在了，那么这个条款也就不能再用了。
但如果是风险负担的基本点是损失如何承担的话，那么这个条款就由一个约束行为的条款转变成一个直接划分责任的条款，那么就属于责任认定，那么它的适用就不再受合同解除的限制。
可以举个例子：我们假设合同法第X条规定“买受人应当按约定的时间接受货物，如果逾期不接受，那么因此给货物造成的损失是由买受人自己承担的。”因为责任划分完毕，所以买受人在迟延接受需要承担损失的前提下任然需要向出卖人支付价款。但如果之后双方解除了合同，那么必然是双方返还原物，出卖人返还价金而买受人返还货物，但因为货物因买受人迟延接受受到了损失，所以这部分损失是会被在价款中扣除，剩下的部分再交还给买受人。在这种情况下，损失的认定依据任然是合同预定交付的日期和合同法第X条关于迟延接收规定，而这个规定并不会因为合同解除而不再适用。如同两位在解释中所说的依据德国民法典326条的规定，买受人A的第一顺位的价金给付的义务在那种情况下也随之免除，也是不以合同现在是否被求解除为前提的，因为即便解除合同A也不需要再支付价金，依据就是326条。所以如果认定“风险负担”这条也是责任承担的一种规定的话，那么在解除合同时必然要对已经产生的损失进行责任划分，而划分的依据就是合同法关于合同应当如何履行及责任承担的规定和合同的约定，这些规定和约定时不以合同现在是否被解除作为是否适用的条件的。
如果如子子在第一页所讲的，“风险负担”的规定不能在解除的时候适用，那么与此相同的合同法中关于迟延接受、迟延给付所造成损失的负担条文一样也不能适用，那将导致一旦合同解除，那合同的约定和法律的责任认定的条款都不能作为认定依据，那结果也就无法处理了，那以后的官司怎么打呢？
两位的意见呢？
[[i] 本帖最后由 东海笑影 于 2008-8-3 21:12 编辑 [/i]] 我顺便看了下别的老师的有关论文，他们在“风险负担”的性质认定上也很乱，好像也没有同一的意见，就如同R所说，“风险”的含义没有意见，有意见的是“承担“作何理解。我也赞同两位对目前立法的看法，确实太缺乏严密性何逻辑性，昨天晚上我们几个差点让脑袋变成开水………………s74 [quote]原帖由 [i]东海笑影[/i] 于 2008-8-3 21:09 发表 [url=http://bbs.canghai.org/redirect.php?goto=findpost&pid=2679055&ptid=169519][img]http://bbs.canghai.org/images/common/back.gif[/img][/url]
可以举个例子：我们假设合同法第X条规定“买受人应当按约定的时间接受货物，如果逾期不接受，那么因此给货物造成的损失是由买受人自己承担的。”因为责任划分完毕，所以买受人在迟延接受需要承担损失的前提下任然需要向出卖人支付价款。但如果之后双方解除了合同，那么必然是双方返还原物，出卖人返还价金而买受人返还货物，但因为货物因买受人迟延接受受到了损失，所以这部分损失是会被在价款中扣除，剩下的部分再交还给买受人。在这种情况下，损失的认定依据任然是合同预定交付的日期和合同法第X条关于迟延接收规定，而这个规定并不会因为合同解除而不再适用。如同两位在解释中所说的依据德国民法典326条的规定，买受人A的第一顺位的价金给付的义务在那种情况下也随之免除，也是不以合同现在是否被求解除为前提的，因为即便解除合同A也不需要再支付价金，依据就是326条。所以如果认定“风险负担”这条也是责任承担的一种规定的话，那么在解除合同时必然要对已经产生的损失进行责任划分，而划分的依据就是合同法关于合同应当如何履行及责任承担的规定和合同的约定，这些规定和约定时不以合同现在是否被解除作为是否适用的条件的。
如果如子子在第一页所讲的，“风险负担”的规定不能在解除的时候适用，那么与此相同的合同法中关于迟延接受、迟延给付所造成损失的负担条文一样也不能适用，那将导致一旦合同解除，那合同的约定和法律的责任认定的条款都不能作为认定依据，那结果也就无法处理了，那以后的官司怎么打呢？
两位的意见呢？
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没有矛盾 没有问题
德国民法典 325 规定了 损害赔偿不会因为解除而被排除
346第四款 在相互返还的义务中适用280到283条的损害赔偿责任条款
中国法也规定了 解除不影响损害赔偿的认定
你最后说“风险负担”条款 损害赔偿 解除 都是债法总则里面的东西 都是互不影响的
而“风险负担”的条款是债法分则买卖合同里面的
德国民法典上只再说 解除 与 损害赔偿之间的关系
对于“风险负担”，合同不在，他就不在了。中国合同法142条自己也是这么认为的
[[i] 本帖最后由 子子 于 2008-8-3 21:41 编辑 [/i]] [quote]原帖由 [i]东海笑影[/i] 于 2008-8-3 21:19 发表 [url=http://bbs.canghai.org/redirect.php?goto=findpost&pid=2679075&ptid=169519][img]http://bbs.canghai.org/images/common/back.gif[/img][/url]
我顺便看了下别的老师的有关论文，他们在“风险负担”的性质认定上也很乱，好像也没有同一的意见，就如同R所说，“风险”的含义没有意见，有意见的是“承担“作何理解。我也赞同两位对目前立法的看法，确实太缺乏严密 ... [/quote]
很乱的话 那就看别人怎么弄得贝
法条要抄别人的 最后解释出来又跟别人不一样
也许只有在中国法学习中 才会觉得 理论 跟 法条 之间的差别吧
这两个之间怎么可能会有差别嘛
所以东海说 理论如何如何 这不是理论 在德国没有理论 都是法条 回到设例上，AB间的合同为什么会履行不能？近因不是不可抗力而是一物二卖，在这种场合不适用那个某某司法解释，也不适用合同法某某条。在选择适用的条文之前，一定要先把案件事实的涵摄解决好。
其实风险负担应当是一个物权法上的问题，在没有约定和其他的法定归责事由存在的时候，我们只能依照“灾难只应落在被其击中的人头上”这一条朴素的原则解决问题。一般观念而言，物灭失的时候，所有权人当然是被其击中的一个人，但随着经济发展，所有权与占有的分离开始越来越普遍，在所有权人和占有人之间如何分配风险就成了一个问题。在所有权与占有分离的情况下，占有、使用、收益的权能更经常在占有人而非所有权人处，在考虑到规避风险和维护物的状态的成本，由占有人代替所有权人作为“被击中的人”确实是一种很合理的选择。
在有约定或者其他法定事由的情况下，就无所谓这个最终的风险负担的问题了。从这个意义上讲，这里的风险负担在物权法上的作用很像债法上的不当得利。 合同作为一种债之关系，其内容就是权利义务关系，或者就可以说是单纯的义务关系，因为一方的义务相对就是另一方的权利，确定了一方的义务是否需要履行，也就当然确定了另一方的请求权是否能够得到实现，这当然没有什么可抬杠的——甚至可以这样说，除了义务关系，合同上再无其他，说义务关系是一个合同关系内唯一的内容应当不为过。那么，如果法律条文要去规范一个合同关系是去规范什么呢？就是合同上的义务关系，这也是合同作为一个负担行为的应有之意。在法律规范了合同内部的义务关系之后，在外部观察，当然会出现很多不同的结果，风险如何分担就是这种结果之一，或者说一种外在的表象之一。所以，恰恰相反，风险如何分担应当是确定了合同上义务是否需要履行之后所带来的外在结果。再扯得远一点，套用一句法谚，“债是法的当为，责任是法的强制”，债之关系就是义务关系，没有义务关系哪里来的责任，责任不可能越过债务关系而径直存在的。在德国民法典上，风险分担是出现履行不能后对对待给付义务处理时的一个特别规定，因为依照一般的逻辑适用法条的链条是275－326第1款，但在出现标的物因意外事件灭失时，446代替了326条第1款，成为了适用275条之后决定对待给付义务命运的的关键。因为买受人此时仍需要履行支付价金的对待给付义务，所以自然也就出现了由其承担风险的结果。但若合同被解除，则合同上第一次性的给付和对待给付义务都溯及既往地归于消灭，446条所规范的标的已经不存在了，自然也就不再发生作用了。我想我能够理解你的顾虑，你似乎是想说，如果依据446应当要承担风险的买受人可以随意地解除合同那么446条的规定将形同虚设。但在德国民法典上，解除的条件，或者说解除权的发生是很严格的，如果可能，或许可以仔细阅读一下德国民法典新债法第323，324，326条的规定，里面对解除的条件做了详细的规定。在债务人出现不履行或未依约定履行时，债权人首先要做的是为债务人设定一个合理的期间令其继续履行，这就是323条的第1款。后面更为详细地叙述了一些不需要设置期限的情况以及不可以解除的情况等。346条详细规定了解除之后的返还规则，原则是原物返还，原物返还不能的价值返还，进一步又规定了价值返还义务亦可免除的情况。仔细审查323条的规定，第5款第2句，债务人未依合同约定履行，但其义务违反却是微不足道的（不显著的），则债权人不能解除合同——依据该规定，若房屋在被出卖人交付给买受人后因单纯的不可抗力灭失，显然出卖人没有过错，则买受人不能解除合同。再看同条第6款第1中情况，若债权人对于赋予其解除权的情况要全部或负上重大责任，则解除被排除——显然，此处若买受人在取得房屋直接占有后对房屋的毁损灭失存在重大过错，则其也不能解除合同。从这两种不存在一物二卖的假设情况，以及联系德国民法典的具体规定可以看到，在我们讨论的那个例子中，起关键作用的还是出卖人的一物二卖，而并非不可抗力。也可以进一步看到，你所担心的那种可能在德国民法典上已被明文排除。
“如同两位在解释中所说的依据德国民法典326条的规定，买受人A的第一顺位的价金给付的义务在那种情况下也随之免除，也是不以合同现在是否被求解除为前提的，因为即便解除合同A也不需要再支付价金，依据就是326条。”——这句话我没有看明白。“那种情况下”在326条指的是275条意义上的履行不能，326条的第1，2，5款都是与275的履行不能相联系的，第1，2款是在第275条因履行不能对给付义务作出免除的结论后，对对待给付义务的处理，与解除无关。第5款则赋予了因履行不能而丧失给付请求权的债权人以解除权，并适用323条第2款关于可不必设置期限的规定。“那么与此相同的合同法中关于迟延接受、迟延给付所造成损失的负担条文一样也不能适用，那将导致一旦合同解除，那合同的约定和法律的责任认定的条款都不能作为认定依据，那结果也就无法处理了，那以后的官司怎么打呢？”——说实话，我不知道怎么回答这个问题，因为我到目前为止的确没有仔细研究过我国《合同法》在这些问题上的体系逻辑——如果有的话——不敢胡乱发言。因为其实，对于一部法律而言，各个制度之间的相互配合辅助，与单个制度一以贯之地被贯彻才是最关键的，原来学我国合同法的时候没有现在理解得这么多，所以只是一些很粗浅的皮毛——但我的推理其实都是建立在德国民法典的明文基础之上的，如果有了这个大前提，那一切就都不是问题了，上面反复提到的德国民法典325条使解除与损害赔偿可以并存，而德国新债法以“义务违反”为核心的给付障碍法体系使使这些都可以得到解决。德国新债法中的损害赔偿分为代替履行的损害赔偿（Schadensersatz statt der Letistung）及与履行并存的损害赔偿（Schadensersatz neben der Leistung），而其中只有基于给付及受领迟延的损害赔偿是与履行并存的损害赔偿，因为除迟延外即为终局地不履行，在实践中应该都会导致合同依据323条被解除。使一个以不可能履行的义务组成的合同继续存在本身就是毫无意义的。
另外，其实觉得子子同学说的一点蛮值得思考的，就是为什么我们喜欢在文字上抄人家的法律条文，但解释起来却又完全不顾人家的解释，最简单地讲，这不是自找麻烦是什么呢？对于法律条文的解释适用的意义远远超过了“法条知识竞赛”，德国的法律考试都是可以携带法条汇编的，并且都是案例分析的主观试题——也可能我国条件比较特殊吧。
[[i] 本帖最后由 RechtFu 于 2008-8-4 07:07 编辑 [/i]] 德国人的法条做的真是想马蹄表一样，佩服！以下是我查找的我们之间在法律适用上不同的原因，因为我没有看过德国法条文，从两位的讲述中我大概了解了一下，如果又理解错误的地方请指正
查找原因：
我结合了一下子子和R的讲述，又看了下合同法，在中国的合同法中，关于合同解除以后的法律适用问题，只是明确笼统的规定了合同解除后不排除损害赔偿及与其相类似的赔偿责任，但是没有像德国法那样完全规定好了解除合同的各样严格条件还有解除以后应当依据的返还规则和责任划分办法，在中国的合同法中像履行迟延、接受迟延等都不是在合同法的总则之中的，而是在分则的专章之中，所以在解除合同需要返还时无法进行德国法那样的明确法律的适用，所以就造成了我在上面所困惑的问题。因为在划分责任依据上没有法律明确确定的适用办法，所以造成在中国合同法的责任划分上出现了对合同法条文“要么全能用，要么全不能用的情况”。所以在目前的中国合同法里，仅依据法条的话，“风险负担”和履行迟延都是属于一个效力级别的规定，那么如果在解除合同的时候履行迟延应当作为认定责任的依据那么“风险负担”也一样需要适用，这是在法律规定体系不完备的情况下出现的法条和理论的不配套。看来需要我们学习的东西还很多。
在这里我注意到了一个以前没注意的问题，那就是合同解除后的责任认定，因为如果合同解除则视为合同不再存在，那么关于合同如何履行的约定和法律规定也就没有适用的基础，但是这些又是在合同解除后作为认定责任的前提条件，所以德国法才那样明确用法律直接规定了认定责任时候的规则和具体返还的规则，这样解决了认定责任和返还的问题。而中国目前的合同法没有认定这个前提，所以没有这样的规定，这样也就造成了在认定责任的时候出现“全盘适用”的情况。
[[i] 本帖最后由 东海笑影 于 2008-8-4 19:56 编辑 [/i]] 其实从本质上来说不仅是合同法，所有的法律关系调整的都是权利义务关系，区别在于客体的不同，作为债法，合同法大量的条款所确定的义务实质上的客体是给付行为，德国法做的很全面。但是中国，很多的事项法律没有完备规定，在合同法中很多规定好像是既又物权的属性又有债权的属性，像“风险转移”这种涵盖权利义务内容的规定，究竟是约束哪种客体上的权利不容易判断，因为它既没有后续法条的确定也没有其他部门法的比较，所以弄的一帮教授都没有各统一观点。汗！！！！！ [quote]原帖由 [i]东海笑影[/i] 于 2008-8-4 15:04 发表 [url=http://bbs.canghai.org/redirect.php?goto=findpost&pid=2679891&ptid=169519][img]http://bbs.canghai.org/images/common/back.gif[/img][/url]
其实从本质上来说不仅是合同法，所有的法律关系调整的都是权利义务关系，区别在于客体的不同，作为债法，合同法大量的条款所确定的义务实质上的客体是给付行为，德国法做的很全面。但是中国，很多的事项法律没有完备 ... [/quote]
这个问题，你得结合当时的历史条件。99年我们还只有一个很落后的民法通则，在很多时候《合同法》的立法目的本来就不限于将民法债编合同部分加以规定，除了规定了部分物权的问题之外，合同法更普遍的越位是承担了部分债法总则的功能。
而且一定要用潘德克顿体系要求中国民法也不一定就是正确的。要知道，完全看不出体系的美国财产法、不采取物债两分体系的法国法、采纳了潘德克顿体系但在解释上却采取法国派解释的日本法都运行得很顺畅。
德国的体系很好，但体系永远会有不敷其用的时候，法律人的作用正在于填补法律的空白，所以才会有各种各样的解释、判例，最后甚至会推出跟条文相反的结论。然后通过法律清理来试图实现条文和现实的一致，然后随着实践条文再度不适合现实的需要，如此循环。
学民法的人容易太追求体系的严谨，这是一个好的方向，但是不能走得太远。我觉得，有些时候看看商法尤其是海商的错综复杂的规定，在锻炼法律人找法、选择法的方面有很大的好处。
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