最高额抵押的主合同问题
担保法第六十一条规定：最高额抵押的主合同债权不得转让。试问:这是禁止性规定吧，如转让了将发生什么法律后果？ 请出示法条或者理由。 主债权单独转让而担保物权不转让,担保人就不承担了担保责任了吧. “主债权单独转让而担保物权不转让,担保人就不承担了担保责任了吧.”——从属性（Akzessorietät）是抵押权最大的特征，即其必须有赖于其所担保的债权而存在。中国没有土地债务，所以抵押权所担保的债权不可能单独转让。《物权法》第一百九十二条对此设有明文，“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”可比较德国民法典第1153条。《担保法》第六十一条是有明文，“最高额抵押的主合同债权不得转让。”但《物权法》第二百零四条同样设有明文，“最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外。”究竟怎么回事我也不知道，茫然…… 关于担保法出台是1995年6月30日第八届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议通过同日公布的。那个时候规定不许转让是因为最高额抵押所有担保的债权在合同约定的期间内经常发生变更，处于不稳定状态，如果允许主合同债权转让，必然会发生最高额抵押权是否随之转让的问题，以及对以后再发生的债权如何担保等问题。在我国市场机制尚未完善的情况下，为保障信贷和交易安全，暂规定最高额抵押的主合同债权不得转让。
但是，自物权法颁布以后，是结合我国多年的实践理论和体系完善标准，依照新法优于旧法的原则，对于担保做了大量的新规定，如果你有兴趣可以对照一下物权法和担保法及解释，担保法及解释里实际上很多规定在物权法颁布后实际已经被废止和修改，你可以买本指南针的法条，上面对于一些已经被废弃的条文已经做了标示。
物权法第二百零三条为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。
最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围。
第二百零四条最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外。
实际上是对现实中出现的大量债权转让情况的认可，因为现实中大量的债务存在有很多是通过转让债权来抵偿的，但是依据担保法这种转让是违法的，那自然是无效的，也就是受让人的权益是无法保障。为了保障受让人的利益，同时因为之前担保法颁布时所基于的原因已经不存在了，所以，物权法实际上是对最高额抵押担保的债权转让的一种有效承认。只不过在最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权是不转让的，目的是保护担保人的利益。如果是最高额抵押担保的债权确定后转让的，那抵押权当然也就随之转让，实用一般的规定。 新法优于旧法，特别法还优于普通法呢，但其实这都不是最关键的问题，为什么新法出来了还楞摆着一堆矛盾的发条在那里待着才是有意思的地方啦。不得不说，我国法律真难学啊……其实最高额抵押这个东西，原本就是对抵押权从属性和物权特定原则的一个背离，但实践中有这个需要，用抵押权这一种土地质权就只能如此操作了。 实际上这里不能适用特别法与一般法的适用原则，因为虽然担保法是关于担保部分的特别立法，相对于物权法关于物权的基本规定是特别法，但是物权法在担保部分有专门性规定，因此属于一般法在特殊领域的特别规定与该领域的特别法冲突，因此，依然适用新法优先的原则。而且《物权法》是中华人民共和国第十届全国人民代表大会第五次会议于2007年3月16日通过属于基本法律，而《担保法》1995年6月30日第八届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议通过属于一般法律，在效力上，物权法属于上位法，因此，也应当适用物权法的规定
[[i] 本帖最后由 东海笑影 于 2008-7-24 14:06 编辑 [/i]] 物权法 第一百七十八条： 担保法与本法的规定不一致的，适用本法。 物权法61条k掉了合同法204条 主债权转让 抵押权不随之转让......
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