彼岸的考析与借镜——评《普通法与自由主义理论》
前记：[font=黑体]题目为刘显刚师兄所加，在此对显刚师兄对该文的修改与润色表示感谢，修改版已发表于10月28日法制日报。[/font]人类选择了宪法与宪政，便重复着一个前瞻后顾的过程：对宪政发展历程做出无数哲学的、政治的和历史的解释，同时预测与设计宪政之路的未来。宪法至少在形式上是权利与自由的宣言，宪政则是平衡权利与权力的产物，以一套政制安排来约束个人意志与政治权力的结合，确保公民权利。美国的建国之父们在独立战争之后选择了宪政，尽管经历了一个曲折且充满风险的过程，却造就了一个自由政制的美利坚合众国。然而，令人困惑的是，对于美国建国历程和政府权力的运作会存在如此多的解释。理论研究基本上达成一种共识，其哲学之维来自于分权与制衡与共和主义原则。美国在宪政实践的分权与制衡原则——该理论源出于古希腊著名思想家波里比阿，并经历史演变而由孟德斯鸠创立为近代分权学说——为其他国家树立了楷模；而共和主义可追溯到古罗马时代和罗马共和国年代，并成熟于马基雅维利。国内有的学者把美国宪政生成的深层次背景概括为人民主权和限权政府两个原则，同上述理念并没有实质上的差异。
然而，美国著名学者小詹姆斯•R•斯托纳的《普通法与自由主义理论》却对美国宪政生成的传统解释造成了极大的冲击。尽管同传统做法一样，斯托纳依然将研究的视角追溯到大洋之隔英国与欧洲大陆宪政理论的思想渊源，但他试图从几位耳熟能详的大思想家的学术遗产中重新探索美国宪政的源头。马歇尔首席大法官在马伯里诉麦迪逊案中的裁决带来了跨世纪的关于司法审查的争论，“一个被委任终身任职的司法部门，竟然拥有宣布民众选举产生之实体通过的法案无效之权利，在现在所说的民主治理制度下，显然是很反常的，而试图调和司法审查与民主制——或者在证明结果本来就是协调的——的法官或教授们的著作中所提出之种种论证，并没有打消，反而增添了人们的疑虑”。（第3页）斯托纳即是以司法审查（他认为，法院最初宣布立法性法案无效的权力，严格局限于“具有司法性质的案件”）为起点，对司法审查和把他作为其中一部分的宪政制度予以说明：一方面，是美国的普通法传统；另一方面，则是早期自由主义政治哲学。（第7页）普通法的品性同自由主义的理念存在着某种抗衡，斯托纳的目的在于“首先是唤醒思考政治、法律和普通法心灵的自由品性的方法，然后揭示，自由主义何以能够为似乎可以被普通法吸收，而不是破坏它的因素”（第11页）。
普通法的原则是一种致力于经验的理性原则，它体现出经验将行为的标准和判决的原则提供最满意的基础。它认为法律不是由君主意志的诏令武断地创制，而是由法官和法学家对过去实现或没有实现正义的法律原理、法律原则的经验中发现的。英国普通法，是一种非集中的创制法律的模式，整个普通法的法律体系是由一代又一代法官分散地创制出来的，普通法就是一种“法官法”。在此需要对“普通法”的含义作一个区分，现代意义上的普通法经霍姆斯大法官界定为“法官所造之法”，而斯托纳则有着回归古典的倾向，在这本著作中他所使用的普通法是传统的，其特点体现在先例发挥效力，利用包含在古老的术语“正当程序”中的一些程式来处理案件，最著名的是陪审团审判。
斯托纳的《普通法与自由主义理论》的论述进路体现为两个部分：一是借邦汉姆案进行普通法宪政主义的实证探讨，二是勾勒普通法与自由主义理论由颉颃走向调和的图景。普通法的精神，常常被误解为是对自由主义的一种破坏，它对理性建构的排斥、对抽象概念（如霍布斯的自然权利、主权理性）的拒绝以及对先例的推崇，令近代的自由主义者恼怒。柯克在邦汉姆案中的裁决理由一度被视为现代司法审查制度的先例，斯托纳在对柯克法律思想综合阐述的前提下将柯克在邦汉姆案中的裁决进行了一番透彻的解读，试图挖掘普通法的精神并探索将司法审查理论发扬光大的美国宪政的普通法之源。（第13页）对普通法的分析贯穿本书的全过程，而几乎与此同时，斯托纳探索了美国宪政主义的另一脉活水——自由主义政治理论。这一论述思路是通过对霍布斯、洛克、孟德斯鸠、布莱克斯通的哲学或法学理论进行重构。霍布斯的主权理性同柯克的普通法针锋相对，然而霍布斯调和普通法与自由主义的努力没有取得成功，而这一任务却似乎由布莱克斯通完成，美国的“法律经济学”和“批判法学”已经接受了布莱克斯通所实现的普通法与自由主义之间的联姻。（第338页）本书的最后几篇是作者对建国时代的一个回顾，这些关于法律、自由和司法判决的片断，将为作者所主张的美国宪政的普通法背景及普通法与自由主义的调和提供佐证。
在本书的最后一部分中，斯托纳试图从美国建国之前的几个核心性问题——《独立宣言》的颁布，联邦党人的观点，美国宪法制定的事由等——来检验前述理论，从而发现美国宪政背后普通法与自由主义的影踪。虽然斯托纳对美国宪政的思考止于建国，笔者认为，“普通法宪政主义”的构想的合理性可以用美国两百多年的宪政实践来检验。普通法背景与自由主义的融合，如果这一观点存在的话，将会体现在法官实施审判权与人民政治自由之维护的整体过程。斯托纳提供给我们的是一个新的视角，或者说研究问题的路径。对于美国宪政普通法背景的探索及其背后的赤诚，将是斯托纳一书的最大贡献。
[[i] 本帖最后由 日月水去 于 2007-11-16 13:33 编辑 [/i]] 彼岸~
考析~
借镜~
这个题目真的太显刚了~
回复 #2 天使小熊 的帖子
典型的“显刚式”语词。 恩~和舒老师的风格一脉相承~s:1 [quote]原帖由 [i]日月水去[/i] 于 2007-11-16 13:31 发表 [url=http://bbs.canghai.org/redirect.php?goto=findpost&pid=2130958&ptid=134036][img]http://bbs.canghai.org/images/common/back.gif[/img][/url]普通法的精神，常常被误解为是对自由主义的一种破坏，它对理性建构的排斥、对抽象概念（如霍布斯的自然权利、主权理性）的拒绝以及对先例的推崇，令近代的自由主义者恼怒。 [/quote]
请问LZ：谁恼怒了？
回复 #5 我干了你随意 的帖子
边沁 5楼那个问题很好，也是我想问的。普通法的精神，也就是经验主义的精神，真的是对理性建构的排斥和对抽象概念的拒绝？这里缺乏论证，起码说服不了我。
至于边沁，05年网络上有一个知名的论战，老鹤和一位网友beggercat的交锋，论题的中心就在于边沁的思想是否自由主义的一部分。后来老鹤还在南方周末上进一步谈这个问题。
[url]http://www.oao.com.cn/bbs/dispbbs.asp?boardid=13&replyid=2957&id=335&page=1&skin=0[/url] 复“我干了你随意”与台哥：
原以为“我干了你随意”所问是对恼怒的人感兴趣，现在看来这是个颇值探讨的问题。学术观察上猫鹤之争的确耐人寻味，想起来我高考前的几个晚上有这样一场网上论战一些我之后要关注的一些学问，有说不出的感觉。鹤猫之争的内容远不止边沁的思想，涉及多个命题，且每个都可展开大篇讨论。从前面的几个帖子我就能感觉出beggercat是个比较“可怕”的角色。
他廓清了很多我们认为相当然的说法，但是对于边沁是否是个自由主义者的认识有偏颇，边沁作为一个功利主义者，被归入自由主义者的行列之中，这种不应引起大的怀疑，尽管“自由主义并不是铁板一块的，而是‘百家争鸣’的” ，但是边沁的自由主义主张还是很显明的。顾肃的《自由主义基本理念》一书用了很大的篇幅介绍他的思想，认为功利主义是英国自由主义最重要的理论基础。哈特的《essays on bentham》是研究边沁最重要的著作，可惜没有译过来，这本书极大地巩固了边沁的自由主义立场。
其实我之所以回答边沁，主要还是基于他对于普通法的拒斥与法典化的要求，尽管功利主义也被视作经验主义，但不是普通法所主张的那种。对于普通法的批评最激烈的不是边沁，而是霍布斯，他用了一本书来批驳柯克。
普通法是对理性建构的排斥和对抽象概念的拒绝，这不是这本书的立场，也不是我的观点，书的后半部分主要就是谈论普通法如何与自由主义调和，如何被理解为不是对自由主义的破坏，布莱克斯通做到了这一点，美国宪法的实践也体现了这一点。
“恼怒”这个词的使用，有些随意，所以在关于这本书的正式读书报告中这几句话被删除了。但我还是感谢台哥的提醒，学术观察上的论争对我理解现在阅读的一些东西很有裨益，但遗憾的是他们没有更深的探讨。
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