德国联邦最高法院新债法“第一判”引来学界争议一片
[font=仿宋_GB2312][size=4][size=5]2004年6月2日德国联邦最高法院（BGH）在一则经由慕尼黑州高等法院（OLG München）上诉第三审的案件中解释适用新债法第437和476条关于消费品买卖中出卖人瑕疵担保责任的规定，引发学界关于以消费品买卖中举证责任倒置为目的之推定的范围的争论。在该案件中，原告向被告一汽车商人购买了一辆Opel汽车，后该车发动机出现损害，原告起诉要求被告与其解除合同并返还部分价金。（BGH NJW 2004, 2299）
德国民法典新债法476条【举证责任倒置】规定：“买卖物在风险转移后六个月内出现瑕疵的，则推定该物于风险转移时已经出现瑕疵，除非该推定与物或瑕疵的属性不相容。”（§ 476 Beweislastumkehr. Zeigt sich innerhalb von sechs Monaten seit Gefahrübergang ein Sachmangel, so wird vermutet, dass die Sache bereit bei Gefahrübergang mangelhaft war, es sei denn, diese Vermutung ist mit der Art der Sache oder des Mangels unvereinbar. ）由于该条系位于消费品买卖（Verbrauchgüterkauf）一节之下，故当然仅适用于消费者买卖（德国民法典474条）。BGH在上述案件判决要旨中称：“买受人于其接受买卖物后依据德国民法典第437条主张（瑕疵担保）权利的，负有举证说明买卖物存在瑕疵的事实情况之义务。就这点而言德国民法典476条对于消费品买卖不包括举证责任倒置。该规定以一个自风险转移后六个月内出现的瑕疵为前提，并建立了一个仅仅在时间方面有效的推定，即该瑕疵于风险转移之时即已存在。”（Macht der Käufer Rechte gem. § 437 BGB geltend, nachdem er die Kaufsache entgegengenommen hat, trifft ihn die Darlegungs- und Beweislast für die einen Sachmangel begründenden Tatsachen. § 476 BGB enthält insoweit für den Verbrauchsgüterkauf keine Beweislast umkehr. Die Bestimmung setzt einen binnen sechs Monaten seit Gefahrübergang aufgetretenen Sachmangel voraus und begründet eine lediglich in zeitlicher Hinsicht wirkende Vermutung, dass dieser Mangel bereits im Zeitpunkt des Gefahrübergangs vorlag. ）
该判决引出了德国新债法施行后，或许是制订新法当时所未曾想到的一个问题，即德国民法典476条意义上的推定（Vermutung）所及之范围究竟仅为时间上的六个月，亦或尚包括瑕疵之存在本身。从上述判决不难看出，BGH在上述判决中所持之观点认为，德国民法典476条意义上之推定并不涉及瑕疵之存在本身，而仅与瑕疵存在的时间点有关。换句话说，当且仅当消费者自身能够证明于风险转移时买卖物存在瑕疵的，且该瑕疵系风险转移后六个月内出现的，才能推定该瑕疵于风险转移当时即已出现。BGH将消费者能够自证风险转移时买卖物存在瑕疵作为适用476条的一个前提条件来看待，但事实上，众所周知的是，这个前提条件本身是难以建立的。
该判决作出后，以慕尼黑大学Lorenz教授为代表的学界对该判决提出质疑（BGH NJW 2004, 3020）。Lorenz教授认为，按照立法者的观点，476条之立法理由在于消费者不利的举证可能以及企业更佳的认识可能。在这个意义上讲，该推定应不仅仅涉及（被消费者所证明的）瑕疵所存在的时间点，恰恰仍应当包括这样的问题，即该虽然存在，但却迟至风险转移后才出现的物之瑕疵是否可以归因于一个风险转移当时便已然存在的“基础瑕疵”（Grundmangel）。也就是说－不同于BGH的观点－不仅仅是瑕疵存在的时间点，瑕疵存在本身也应当被推定。这个结论从476条的措辞本身就可以推导出来。进一步来讲，被推定的应当不仅仅是在风险转移当时即已存在瑕疵，尚应包括这样的结论，即在最初的六个月所出现的瑕疵是一个在风险转移当时便已存在的“基础瑕疵”所肇致的。可以看到，德国学者为了说明推定的标的是否及于瑕疵存在本身的问题，由476措辞中的mangelhaft（有瑕疵的）一词引申出了一个“基础瑕疵”的概念作为参照物，因为从后面的过去时war来看这个形容词在这里显然是去描述那个于风险转移当时即已然存在的瑕疵。除去显而易见的关于六个月时间上的推定，另外的一个最具争议问题即基础瑕疵（Grundmangel）与结果瑕疵（Folgemangel）的关系，即基础瑕疵的存在及其与结果瑕疵的联系究竟是否应当由消费者自己去证明。德国学者承认，德国民法典新债法的规定在事实上超越了1999年欧盟消费品买卖指令第8条第2款。因为根据该指令第5条第3款也仅仅是推定在货品交付后六个月内明显存在的违约于交付时即已存在。但恰恰是这个事实上的超越，使德国民法典476条意义上的推定理应及于物之瑕疵存在本身。而另一方面，该推定也仅仅能够通过476条措辞上的所谓“不相容性”（Unvereinbarkeit）方能予以排除，而并非通过推定范围上的限制。最终，Lorenz教授断言，BGH的该项判决将使立法者在德国民法典476条中所预定的消费者的有利地位统统成为一纸具文。某一个案中的判决其实很多时候很难一概而论去断定其正确与否，因为显然个案的情况总是千奇百怪的，即便是上述案件，虽然笔者并未具体描述案件细节，但笔者自己也承认单纯从判决结果来看确实有值得继续探讨的余地，而并非一定不妥，因为BGH对该案发回重审是基于民诉法程序上的理由而并非债法上的理由。况且原告在本案中的举证确实比较缺乏说服力，德国学者也仅仅是针对该判决中一段对476条的解释予以指摘，而确实并非该判决结果本身。但最重要的问题在于，也是令人难以理解的是，BGH从限制推定范围的角度，而并未从476条措辞本身的所谓“不相容性”这个“捷径”来排除476条的举证责任倒置。或者退一步讲，在个案中的结果结论，甚至是中间结论是否都能够被塑造为一般的原则结论，无疑，也是值得怀疑的。
虽然判决本身存在争议，但德国法律系的学生仍然将该案例作为一个重点判例进行学习，甚至，该判例的引用在Hausarbeit（家庭作业）中占有独立的分数。有一点需要说明的是，所谓“第一判”在学者的措辞中是以复数表述的，也就是说，该判例事实上属于关于新债法的“第一批”判决。最初看到这个判决的时候总有一种说不出的感慨。虽然也不时觉得德国法官与学者的思维过于细致与抽象，甚至令常人难以理喻。但也不得不承认能把一个问题研究探讨到这个程度确实令人钦佩。笔者也想借此说明的是，法律的解释适用才是赋予法律青春与活力的动力之源，缺乏实践性的法律乃至法学理论只能是自说自话的文字游戏，无论如何，国家的森林资源还是很宝贵的••••••
笔者亦希望以此抛砖引玉，使大家更加关注德国新债法施行后所产生的实践经验对我国的借鉴效用。[/size][/size][/font]
[[i] 本帖最后由 RechtFu 于 2007-11-1 23:37 编辑 [/i]] 阅过 非常感谢 RechtFU ~
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